Teoría del Negocio y Acto Juridico

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Régimen jurídico del contrato (Borrador 2020) ( CAPÍTULO PRIMERO Del negocio jurídico al contrato I. Conceptos generales 1. El hecho jurídico. Hecho es todo acontecimiento que se produce en el mundo exterior, sea que obedezca a un fenómeno de la naturaleza o constituya una actuación del ser humano. De allí se desprende la primera distinción que toca hacer en esta materia, entre hechos naturales y hechos humanos. Así, son tan hechos la crecida de un río, el vuelo de un pájaro, el desprendimiento de tierras de la ladera de una montaña, la inseminación artificial, el nacimiento de una persona, su muerte, como el hurto de un computador, la propagación de virus informáticos, la posesión de una cosa, la compraventa de un automóvil, etc. Mas, a partir de esta división, en extremo general y, por lo mismo, de escasa relevancia para el derecho, los hechos, sean naturales o humanos, pueden agruparse en dos categorías que se distinguen a partir de sus consecuencias: a) Hay acontecimientos que no producen transformación alguna en las situaciones jurídicas existentes, en tanto no crean, modifican ni extinguen derechos u obligaciones. Ello ocurre, por la sencilla razón de que tales sucesos no han sido previstos por la norma de derecho como causa para la producción de efectos jurídicos. Es el caso del rayo que cae en alta mar, la conducción de un automóvil, la mezcla de dos licores para preparar un cóctel en una reunión familiar o el paseo en un parque. Estos eventos son jurídicamente intrascendentes, porque, reitero, el ordenamiento no les atribuye consecuencias de derecho. Se los conoce, por lo mismo, como hechos materiales o simplemente hechos.

b) Otros, en cambio, provocan efectos que han sido descritos por la norma jurídica,

como es el caso del rayo que destruye un barco, o se conduce el automóvil por vía prohibida, o se mezclan líquidos de diferentes propietarios, pues entonces el derecho prescribe el pago de la indemnización por la nave asegurada, el conductor deberá responder por la infracción a las normas que regulan el tránsito y se modificará el dominio de los propietarios de los líquidos que se mezclaron. Dado que estos hechos generan consecuencias de derecho, se los denomina hechos jurídicos. 1 El artículo 257 del Código civil y comercial argentino define este hecho jurídico como “el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”, que son precisamente los posibles efectos de un hecho de esta naturaleza. Algunos autores, fundados en su etimología (del lat. factus, acción, obra, trabajo), asocian la voz hecho a la acción humana, pero terminan reconociendo que tal reducción es extraña al derecho, a lo que debo agregar que también lo es al sentido natural y obvio del vocablo,

1 Por esta propiedad generadora Fernando Vidal Ramírez estima más apropiada la denominación de hechos jurígenos, expresión que toma de León Barandarián (El acto jurídico en el Código Civil peruano, Cultural Cuzco Editores, Lima, 1989, p. 32). 2 entendido como toda “cosa que sucede”.2 Entre los comentaristas del Código de Bello, se inscribe en esta línea el tratadista colombiano Valencia Zea, para quien, “tomada en su sentido más amplio, hecho jurídico es la expresión más adecuada para designar el primer tronco de las normas, pues representa toda “conducta humana” lícita o ilícita, voluntaria o involuntaria. Así, el contrato, el delito, el nacer, el morir, son hechos jurídicos.”3 Ortolán advirtió sobre la impropiedad de esta asociación para aclarar que “[h]echo (factum), que por su etimología supondría necesariamente una acción del hombre (de facere, hacer), se toma, en el lenguaje jurídico lo mismo que en el lenguaje ordinario, y tanto entre los romanos como entre nosotros, en un sentido más amplio, como designando un suceso cualquiera, que ocurra en el mundo de nuestras percepciones (…).El hecho puede producirse, ya por una causa que se halle enteramente fuera del hombre, y a la que éste no haya podido ni auxiliar ni poner obstáculo, ya con participación directa o indirecta del hombre, y ya finalmente por efecto inmediato de su propia o misma voluntad.”4 La misma información nos entrega Soligo Schuler en su trabajo sobre etimología del derecho civil: “a pesar de que el origen haga referencia a una acción del hombre, la voz adquirió el significado impersonal de “acontecimiento” o “evento”.5 En realidad no existe una base razonable, jurídica ni semántica, para sostener aquella reducción al hecho del ser humano que, por lo demás, resulta extraña a la doctrina del Código de Bello, de modo que insisto en el concepto generalizado entre los comentaristas de este Código, de que hecho jurídico -como enseñan Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga- es “todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos de derecho. Estos efectos pueden ser la adquisición, la modificación o la pérdida de un derecho subjetivo.”6 Queda claro entonces que la calificación de jurídico, aplicada a un hecho, nada tiene que ver con la naturaleza del acontecimiento, sino con la actitud que a su respecto adopta el ordenamiento jurídico. Es una cualidad que, al decir de Barbero, nosotros le damos al hecho a posteriori, cuando a un acontecimiento cualquiera “el ordenamiento jurídico vincula el surgimiento de consecuencias jurídicas: el transcurso del tiempo, la muerte de un hombre, un delito, un contrato, etc. (...) Ningún hecho es jurídico, digámoslo así, físicamente: todo hecho es el producto de fuerzas en juego en la naturaleza, sin proporción directa a consecuencias extrañas al mismo orden de la naturaleza. Viene a ser “jurídico” en cuanto el derecho, sobreviniendo con su propia valoración, dispone en vista de él determinadas consecuencias en el orden jurídico (…) Físicamente no hay proporción alguna entre el poseer durante veinte años una cosa y el llegar a ser propietario de ella, entre un puñetazo y la obligación de resarcir el daño. Es el derecho, el ordenamiento jurídico, el que puede, considerando aquellos hechos, establecer estos efectos (…) El hecho, como quiera que sea su procedencia, acontecimiento natural o evento del ser humano, es el presupuesto o causa, si se prefiere llamarla así, del efecto jurídico. De allí la máxima ex facto oritur ius (del hecho nace el derecho)”.7 De esta manera, agrega el profesor

2 Esta es la acepción 11 del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 3 Arturo Valencia Zea: Derecho Civil, Tomo I. Parte General y Personas. 9ª. Edición, Ed. Temis, Bogotá 1981, p. 461. 4 M. Ortolán: Compendio de Derecho Romano, Ed. Heliasta, Buenos Aires 1978, p. 101). 5 Nicolás Soligo Schuler: Etimología de Derecho Civil, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 2004, p. 31. 6 Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga (redactado por Antonio Vodanovic): Derecho Civil. Tomo I. Parte General. 3ª. Edición, Ed. Nascimento Santiago 1961, p. 281. También Antonio Vodanovic: Manual de Derecho Civil, Segundo Volumen de las Partes Preliminar y General. Ed. Conosur Ltda., Santiago de Chile 2001, p.1; Humberto Pinto Rogers: Curso Básico de Derecho Civil, Derecho Privado I, Tomo III. Ed. Andrés Bello, Santiago 1972, pp. 122-123 (“En sentido amplio la doctrina concibe el hecho jurídico como todo acontecimiento o circunstancia cualquiera, natural o humano, .al que el ordenamiento jurídico le atribuye el efecto de producir alguna consecuencia de derecho. Tales consecuencias jurídicas pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un derecho, de un status, de una posición o situación de una cualidad de los sujeto, de un poder o potestad jurídicos, aunque tales efectos no sen directamente queridos por los interesados”). 7 Doménico Barbero: Sistema del Derecho Privado, Tomo I. Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, págs. 332, 333. 3 milanés,8 son hechos jurídicos algunas modalidades de ocupación como el hallazgo accidental del tesoro (artículo 641); ciertas formas de accesión, como la especificación y la mezcla (artículos 678 y 679); la percepción de los frutos (artículo 661), etc. De modo muy similar lo expone Emilio Betti, que define el hecho jurídico como aquel al que el Derecho “atribuye trascendencia jurídica para cambiar las situaciones preexistentes a ellos y configurar situaciones nuevas, a las que corresponden nuevas calificaciones jurídicas. El esquema lógico del hecho jurídico, reducido a su expresión más simple, se obtiene mostrándolo como un hecho dotado de ciertos requisitos, presupuestos por la norma, que incide en una situación preexistente (inicial) y la transforma en una situación nueva (final), de modo que constituya, modifique o extinga, poderes y vínculos, o calificaciones y posiciones jurídicas....”9 Siguiendo esa deriva el artículo 257 del nuevo Código argentino define al hecho jurídico como “el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.”10 Tomemos como ejemplo de la construcción de este concepto lo descrito en el inciso primero del artículo 60 del Código Civil que define el nacimiento de una persona como la separación completa de la criatura de su madre, y en el artículo 63 del mismo Código que exige el nacimiento de la criatura que está en el vientre materno para que pueda entrar en goce de los derechos que, hasta entonces, estaban legalmente suspensos. Tenemos aquí la situación preexistente (inicial) a la que alude Betti (los derechos suspensos de la criatura que está por nacer), que se ha transformado en una situación nueva (el comienzo de la personalidad legal de la criatura y el goce de sus derechos), como consecuencia de un hecho (el nacimiento) dotado de ciertos requisitos (la separación completa de la madre) prefigurados por la norma, merced a lo cual ha adquirido la aptitud para generar aquella transformación a la que llamamos efecto jurídico. En síntesis, el hecho jurídico se explica por la existencia de una articulación entre el acontecimiento del mundo exterior y la proposición normativa, de suerte tal que dado un hecho supuesto por la norma debe ser la consecuencia prevista en ella misma. Por todo lo expresado, Rabinovich-Berkman puede decir que propuestas así las cosas “a nadie escapa que cualquier evento puede ser hecho jurídico, con tal de que reúna las dos características referidas: que sea externo y que haya sido contemplado por el ordenamiento.”11 2. Hechos jurídicos simples y complejos. Hay hechos jurídicos que son simples, en cuanto consisten en un solo evento, como el nacimiento o la muerte de una persona, la ocupación de una cosa mueble sin dueño, etc. Otros, por el contrario, se consuman mediante la concurrencia de dos o más acontecimientos sin los cuales no quedan realizados, permanecen en proceso, incompletos; y por tanto son hechos complejos. De este tipo es el contrato, que requiere la verificación de algunas operaciones como son la oferta y la aceptación que dan lugar al consentimiento. Respecto de los hechos simples no suele plantearse dificultad alguna, en tanto producido el acontecimiento único, se desencadenan las correspondientes consecuencias de derecho. Así,

8 Id, pág. 429. En el mismo sentido, Fernando Vidal Ramírez: “El hecho es jurídico en la medida en que sea así calificado por el derecho y produzac consecuencias jurídicas. No existe el hecho jurídico per se sino en cuanto merece esta calificación. Así por ejemplo, un deslizamiento de tierras no es un hecho jurídico sino en cuanto afecte el derecho de propiedad de alguien o cause la muerte de una persona.” (El Acto Jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco, Lima 1989, p. 29). 9 Emilio Betti: Teoría General del Negocio Jurídico. 2ª. edición. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1959, pág. 6. 10 En el mismo sentido Francesco Galgano: El negocio jurídico. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 1992, p. 21. 11 Ricardo Rabinovich-Berkman: Derecho Romano. Ed. Astrea, Buenos Aires 2001, p. 436. 4 aprehendida la cosa sine domino, el ocupante se hace, sin más, dueño de ella. Distinta es la situación de los hechos complejos donde los efectos jurídicos no se producen mientras no se realicen todos los sucesos que lo componen. Por ello, no habrá compraventa si hecha la propuesta de precio por el comprador (hecho 1), el vendedor no la acepta (hecho 2). En los hechos complejos, explica Puig Peña, “cada nuevo elemento de hecho que va incorporándose al hecho complejo origina una situación jurídica (Rechtslage) que no es, sin embargo, el efecto jurídico mismo (Anwartschaft), sino un mero efecto anterior o provisional (Vorwirkung), que origina un estado de incertidumbre, una situación que se llama de pendencia, puesto que el hecho complejo puede no llegar a completarse y no llegar, por consiguiente, a producirse el derecho perfecto. Pero si el hecho complementario que faltaba llega a producirse, puede tener “efecto retroactivo”, puesto que este último elemento determinante del derecho tiene, como reconocen Fitting y Ennecerus, un carácter declarativo que borra la incertidumbre del derecho.”12 Para ilustrar esta reflexión, volvamos al ejemplo de la compraventa que acaba de proponerse: mientras el potencial vendedor no acepte la oferta escrita hecha por quien desea comprar, no se producirán los efectos propios del contrato o, para utilizar las palabras de Puig Peña, el “derecho perfecto” que corresponde a cada parte. Sin embargo, como se ha verificado uno de los hechos que lo integran (la oferta escrita emitida por quien desea comprar), tiene lugar lo que el autor citado denomina una situación jurídica nueva: nace para al receptor de la oferta el derecho para aceptarla o rechazarla dentro de 24 horas y queda obligado el oferente a esperar la respuesta durante el mismo lapso (artículos 142 y 144 del Código de Comercio nacional). 3. Hecho jurídico y supuesto jurídico. Como consecuencia de la naturaleza de la norma jurídica, la doctrina predica la necesidad de distinguir entre hecho jurídico y supuesto jurídico (el tatbestand o fattispecie de las doctrinas alemana e italiana), entendiéndose este último como la descripción abstracta que hace la ley de los acontecimientos relevantes para la producción de un efecto jurídico. Cada norma abstracta, dice Von Thur, enuncia los hechos; y si estos existen, debe producirse el efecto jurídico como necesidad lógica.13 Ennecerus explica el tatbestand como “el conjunto de aquellos requisitos que el ordenamiento jurídico reconoce como fundamento de una consecuencia jurídica.”14 En otras palabras, el supuesto jurídico es la hipótesis normativa de cuya realización depende que se actualicen las consecuencias de derecho.15 Así planteadas las cosas, producido que sea el hecho-supuesto concreto de una norma determinada, el efecto jurídico se desencadena como una consecuencia necesaria, casi natural o fenomenológica, lo que permitía a von Thur sostener que la aplicación el derecho consiste esencialmente “en la comprobación de hechos y en su clasificación conforme a las normas.”16 Por consiguiente, el supuesto jurídico, en tanto pura hipótesis normativa, debe distinguirse claramente del hecho, acto o estado jurídicos, a través de los cuales aquel se realiza. Para explicarlo Rivera recurre a la situación descrita en el artículo 1124 del derogado Código civil de Argentina de 1869,17 similar a la regulada por el artículo 2226 del Código civil nacional, es decir, la hipótesis de responsabilidad del propietario de un animal por los daños ocasionados por

12 Federico Puig Peña: Compendio de Derecho Civil Español, Tomo I, Parte General. Ed. Pirámide, Madrid 1976, p. 453. 13 A. Von Thur: Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, Vol. II. Ed. Marcial Pons, Madrid 2005, p. 4. 14 Citado por F. Vidal Ramírez: op. cit., El acto jurídico…, pág. 31. 15 Rafael Rojina Villegas: Compendio de Derecho Civil. Tomo III (Teoría General de las Obligaciones). Ed. Porrúa, México 1999, pág. 70. 16 Ibidem. 17 La norma subsiste, con diferente redacción pero idéntico sentido, en el artículo 1759 del nuevo Código argentino de 2014. 5 éste. En dicha norma el supuesto jurídico es que un animal cause daño; el efecto jurídico es la responsabilidad de su propietario.18 La diferencia, señala Rivera, radica en que mientras “el supuesto jurídico es una descripción de posibles acontecimientos que, de darse en la realidad, producen la consecuencia jurídica determinada por la norma, el hecho jurídico es el factum o hecho concreto, que ya existe en la realidad, y que al corresponderse a un supuesto jurídico descripto en una norma, produce concretamente, el efecto previsto en esa disposición normativa.”19 4. Hecho jurídico y negocio jurídico. El hecho jurídico realizado por al ser humano es siempre voluntario, en el sentido de que todas sus actividades no reflejas responden a una decisión de obrar. Tanto es así, que cuando la voluntad no está presente en lo que parecería ser el hecho de una persona (p. ej. la suscripción de un documento), porque así lo sugieren ciertas evidencias externas (como la presencia de su firma), tal hecho se califica como inexistente si resulta que se utilizó su mano en estado de inconsciencia para poner la firma en el documento. En este caso la única voluntad que ha intervenido es la de quien utilizó fraudulentamente la mano ajena para producir el documento, de suerte tal que este es también el único hecho jurídico que encontramos en el ejemplo. La voluntariedad asociada a estos hechos es, por decirlo así, de un nivel todavía elemental, en tanto significa solamente la decisión de obrar del sujeto, es decir, lo que Galgano llama “voluntad del comportamiento”,20 sin importar, por ahora, los propósitos que lo impulsan a la acción, menos aún si se ha representado y querido la consecuencia de derecho que la norma ha previsto tomando precisamente esa actividad como supuesto de hecho. Desde este punto de vista, cuando una persona se instala a vivir en una casa realiza un hecho que además es jurídico, desde que ese acontecimiento desencadena un conjunto de derechos y obligaciones que nacen, por ejemplo, de las relaciones de vecindad; y voluntario también, porque fue su decisión consciente vivir allí, aunque nunca se haya detenido a pensar siquiera en aquellas consecuencias jurídicas, no se diga quererlas. Pero hay ocasiones en las que el ser humano obra con una voluntariedad de grado superior, en virtud de la cual un hecho suyo, voluntario por definición, persigue conscientemente la producción de un efecto jurídico determinado, que se encuentra más o menos prefigurado por el derecho objetivo, como cuando celebra un contrato de compraventa, mediante el cual se propone que el hecho verificado le sirva para hacerse finalmente dueño de la cosa comprada o del dinero pactado como precio, según se trate del comprador o del vendedor. Estos hechos jurídicos, expone Savigny, “no sólo son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato engendrar o destruir una relación de derecho.”21 Se trata, ahora, en palabras de Galgano, de una “voluntad de los efectos.”22 Lo expuesto pone en evidencia una distinción de la más alta jerarquía en los hechos jurídicos del ser humano, a saber: a) Simples hechos jurídicos. Por una parte, tenemos los hechos jurídicos voluntarios que lo son solamente en cuanto responden a la primera descripción, es decir, voluntarios porque son ejecutados conscientemente por el ser humano, que producen efectos jurídicos porque la norma

18 Julio César Rivera: Instituciones de Derecho Civil, Parte General., Vol. II. Ed. Abeledo-Perrot, reimpresión, Buenos Aires 1997, pág. 453. 19 Ibidem 20 F. Galgano: obra citada, El negocio…, p. 23. 21 Savigny: Sistema del Derecho Romano Actual. Ed. Comares, Granada, 2005, p. 394. 22 Ibidem. 6 los ha previsto como supuestos para ello, pero que no han sido realizados con el propósito de producirlos o bien con una intencionalidad que no es relevante. Los hechos jurídicos del ser humano pueden ser lícitos, si se ajustan a las prescripciones del ordenamiento jurídico, como construir en terreno ajeno creyendo de buena fe que se lo hace en suelo propio, ocupar una especie al parecer abandonada por su dueño, tomar posesión de un bien, etc.; o ilícitos, en caso contrario, como sustraer una cosa ajena, irrespetar una señal de tránsito o incurrir por negligencia en mala práctica profesional de la que se deriva perjuicio para quien contrató los servicios. b) Actos o negocios jurídicos. Otros hechos jurídicos son voluntarios, además, porque el sujeto los celebra con el propósito específico de producir determinadas consecuencias jurídicas. Se trata de manifestaciones de voluntad dirigidas a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, A estos hechos se los denomina actos jurídicos23 o negocios jurídicos, según el partido que se asuma en una controversia sobre nomenclatura a la que me refiero más adelante (ver §……). En estos actos o negocios jurídicos se observa, como señala Barbero, “la manifestación voluntaria de una intención”, donde “la manifestación representa el hecho, el evento, el acontecimiento exterior; la voluntariedad determina su configuración en calidad de acto (acto humano); la intención, además, caracteriza este acto en su calidad de negocio.”24

5. Tres enfoques del concepto de negocio jurídico.

Rómulo Morales Hervias: ¿Existen acuerdos económicos sin acuerdo contractual? A propósito de las teorías del contrato y del negocio jurídico. En Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta años del Código Civil Italiano. (Selección, traducción y notas de Leysser L. León). 2ª edición, Ed Ara, Lima, 2004, p. 397) a) Una explicación subjetivista: el “dogma de la voluntad.” Es fácil advertir que el concepto recién expuesto pone el acento en la voluntad como elemento esencial del negocio jurídico, que aparece de esta manera como una expresión emblemática del postulado de la autonomía de la voluntad. Su desarrollo, se atribuye al pandectismo del s. XIX, al que Betti acusa de haber hecho “una elaboración un tanto arbitraria de las fuentes romanas”,25 y más concretamente a Savigny,26 que en su reflexión sobre los elementos del concepto de acto jurídico solamente tiene en cuenta la voluntad en sí misma, su manifestación y la conformidad entre dichos términos. Sin embargo el énfasis en la función de la voluntad debe buscarse algo más atrás pues se advierte en el ideario racionalista e individualista que dominó el curso de la Revolución francesa y puso su impronta en el Código de Napoleón.27 Es por ello que aparece como visión dominante en la doctrina francesa, que en general prefiere emplear la denominación acto jurídico. Así, para Planiol y Ripert “se da el nombre de actos jurídicos a los actos realizados únicamente con objeto de producir uno o varios efectos de derecho que se llaman jurídicos, en razón de la naturaleza de sus efectos.28 y en algunos autores

23 Así define el acto jurídico el artículo 259 del nuevo Código argentino:(“[e]l acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”). 24 D. Barbero: op cit., Sistema…, Tomo I, pág. 433. 25 E. Betti: op. cit, Teoría general, p. 54. 26 Renato Scognamiglio: Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Ed. Grigley, Lima 2004, p. 42. Véase el concepto de Savigny en §4. 27 Esta concepción tendrá consecuencias específicas en cuestiones tales como la solución el conflicto entre la voluntad interna y la voluntad declarada en un determinado negocio jurídico (ver §…………..…). 28 Marcel Planiol y George Ripert: Tratado elemental de Derecho Civil, tomo I, p. 140. También Louis Josserand que lo define como aquel “que se realiza con el ánimo de producir efectos jurídicos” (Derecho Civil, tomo I, vol. I, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 123); y Henri, Leon y Jean Mazeaud: “el acto jurídico es la manifestación de la voluntad que modifica la situación jurídica de una 7 italianos como Massimo Bianca que lo definen “sin más, como acto de autonomía privada.”29 Otro tanto ocurre con los comentaristas del Código de Bello, que al menos hasta mediados del s. XX, siguieron la deriva napoleónica. Los tratadistas chilenos Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, invocando precisamente la doctrina clásica, lo definen “como la manifestación de voluntad que se hace con la intención de crear, modificar o extinguir un derecho”, aunque advierten de inmediato que esta noción ha sido objeto de críticas abundantes y fundadas.30 b) Las tesis objetivas. Bajo esta denominación incluyo todas las explicaciones sobre el negocio jurídico que plantean propuestas distintas a las del dogma de la voluntad y que van desde un radical desconocimiento del papel que aquella desempeña, hasta las fórmulas que la asocian con la función del ordenamiento jurídico en la construcción y consecuencias del negocio. Entre las primeras puede señalarse la tesis de Brinz que, en opinión de Scognamiglio, puede haber sido el primero en definir el negocio jurídico “ubicándose desde una óptica distinta de la voluntad de las partes. Dicho autor –señala el profesor italiano- considera que los negocios jurídicos son –como resulta de la expresión adoptada- negocios creados por el derecho, o acogidos por el mismo para sus fines; y aclara que es la voluntad del derecho y no el propósito del particular, la que imprime a una acción el carácter negocial.”31 En el segundo grupo encontramos la tesis de Henle que atribuye a la voluntad la función de activar o “poner en movimiento el mecanismo predispuesto por el ordenamiento para la producción de efectos negociales.”32 Para Bonfante el negocio jurídico es “aquella manifestación de voluntad a la que la ley, en las condiciones y en los límites por ella determiandos, reconoce la virtud de producir los efectos jurídicos apetecidos por el sujeto.”33 Cariota Ferrara destaca el fundamento de la tutela del ordenamiento jurídico y define al negocio jurídico como la manifestación de voluntad dirigida a un fin práctico y que el ordenamiento jurídico tutela considerando también la responsabilidad del sujeto y la confianza de los terceros (avendo anche riguardo alla responsabilità del soggetto o dei soggetti e all´affidamento degli altri). 34 A su turno, Larenz delimita la voluntad de las partes en el sentido de que lo que ellas convienen en el contrato no puede ser pura arbitrariedad, sino algo que, contemplado en su conjunto es razonable y justo (es decir, una razonabilidad y justicia objetivas), siendo este el verdadero sentido de la “libertad contractual.”.35 En Italia, Barbero sostiene que “el fin del sujeto se realizará, no por virtud de la manifestación misma de la intención, sino en cuanto a esa manifestación vincule el ordenamiento jurídico aquellos efectos jurídicos que, secundando la intención manifestada por el sujeto, aparezcan los más idóneos para realizarlo en forma jurídica;”36 y Giovanni Ferri, que el negocio

persona; es decir, que crea., transmite o extingue un derecho” (Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Vol. I, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1976, p. 393). 29 C. Massimo Bianca: Derecho civil. 3. El contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Edgar Cortés. Ed. Universidad Internado, Bogotá 2007, p. 39. 30 A. Alessandri Rodríguez y M. Somarriva Undurraga: obra citada, Derecho civil…, Tomo I, p. 282. 31 R. Scognamiglio: obra citada, Contribución…, p. 79. 32 Id, p. 82. 33 Pedro Bonfante: Instituciones de Derecho Romano. 5ª. edición. Ed. Reus, Madrid, 2002, p. 76. 34 L. Cariota Ferrara: obra citada, Il negozio…, pp 73-74 35:Karl Larenz: Derecho de Obligaciones, Tomo I. Ed. Revista de Derecho privado, Madrid 1958, p. 65. 36 D. Barbero: obra citada, Sistema…, Tomo I, p. 434. Precisamente por la ausencia de alusión expresa al componente normativo, Santos Cifuentes critica el concepto de hecho jurídico del artículo 896 del anterior Código civil argentino (Los hechos de que se trata en esta parte del Código son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones). Al efecto señala el autor citado: “La doctrina ha hecho varias críticas al art. 896 del Cód. Civil 8 jurídico no puede considerarse un simple supuesto fáctico de la norma jurídica, sino la expresión de un sistema autónomo de valores,37 pero que, aun siendo una expresión de voluntad y por consiguiente, estando dominado por el principio de la autonomía de la voluntad, debe confrontarse necesariamente con el ordenamiento jurídico estatal, de manera que exista compatibilidad entre los valores que informan a cada uno.38

También Betti cuestiona la doctrina del negocio jurídico inspirada “en el dogma de la

voluntad” acusándola de no recoger la esencia negocial que, a su juicio, no reposa en la manifestación de voluntad sino en la autonomía, en la autoregulación de intereses en las relaciones privadas; autoregulación que el individuo no debe limitarse a “querer”, a desear, sino más bien a disponer, o sea, a actuar objetivamente. “Con el negocio el individuo no viene a declarar que quiere algo, sino que expresa directamente el objeto de su querer, y éste es una regulación vinculante de sus intereses en las relaciones con otros. Con el negocio no se manifiesta un estado de ánimo, un modo de ser del querer, lo que tendría una importancia puramente sicológica, sino que se señala un criterio de conducta, se establece una relación del valor normativo.”.39

En ta tesis de Betti la voluntad juega un papel importante en la construcción de la decisión

y en este sentido reconoce el valor de la autonomía de la voluntad, al punto de que presenta al negocio jurídico como la manifestación suprema de esa autonomía (“precisamente concebido como acto de autonomía privada”), pero le resta incidencia una vez concertado el negocio, momento a partir del cual “sus efectos son determinados por el Derecho de conformidad con la función el negocio.”40 “Tales efectos jurídicos, expone el profesor de Roma, se producen en

(…) En primer lugar, porque no incluye, influido por la fuente (Savigny-Freitas), la regla de derecho; del hecho de la naturaleza, se sostiene, no se pueden extraer consecuencias jurídicas. Incluir la norma en la definición, viene de la idea de que la causalidad jurídica descansa en la ley, de manera que ésta puede configurarla a su arbitrio. En la causalidad física de las leyes naturales, las causas, como los efectos, son hechos. La ley no puede modificar la causalidad física, pero si puede recibirla en el factum de una consecuencia jurídica. Se ha pensado que es más apropiado hablar del “antecedente normativo” y no de la causa, y del “consecuente” y no de los efectos del hecho, pues lo que vincula a ambos es una imputación normativa.” (op. cit. Negocio jurídico…, pág. 16). El artículo 257 del nuevo Código argentino ha reparado esa omisión en lo que se refiere al hecho jurídico que se lo define como “el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.” Sin embargo, continúa ausente la alusión a la regla de derecho en el concepto de acto jurídico del artículo 259: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.” La inclusión de la norma de derecho en el concepto de negocio jurídico aparece en el Código civil de Sajonia: “Un acto es un negocio jurídico cuando la acción de la voluntad se dirige, de acuerdo con las leyes, a constituir, extinguir o cambiar una relación jurídica” (Cit. Por Enrique Corral Talciani: El negocio jurídico: ¿un concepto en crisis? A propósito de una obra de Giovanni B. Ferri. En Revista de Derecho Privado, enero de 1991, p. 27, nota 1. 37 Cit. por Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León en la presentación del libro Lecciones sobre Contratos, de Luigi Ferri. Ed. Andrés Bello 2006, p. xvii. 38 Cit. por E. Corral Talciani: op. cit., El negocio jurídico..., p. 30. En similar sentido Pablo Rodríguez Grez, para quien “tras el poder vinculante del acto voluntario se halla, también, una norma jurídica que lo reconoce y legitima” (El abuso del derecho y el abuso circunstancial. Ed. Jurídica de Chile, 2016, p.349). 39 E. Betti: obra citada, Teoría general…, p. 53. 40 Ibidem. Agrega el autor citado que los seguidores el dogma de la voluntad confunden “entre la voluntad como hecho psíquico interno (aquella que se “encuentra”) y la voluntad como precepto de la autonomía privada (la que surge del encuentro). En realidad, lo que engendra el precepto contractual no es un encuentro oculto de una mística “fusión de los quereres”, sino el cambio de las respectivas declaraciones (oferta y aceptación) y su consciente congruencia (que es lo que se llama acuerdo o consenso), o la intencional reciprocidad o adecuación de los respectivos comportamientos. El acuerdo de las intenciones (“común intención de los contrayentes”)”no tiene valor jurídico sino en función de tal cambio o reciprocidad y de tal congruencia” (p. 58). En esta posición puede inscribirse la del profesor peruano León Barandiarán (Curso Elemental de Derecho Civil Peruano), citado por F. Vidal Ramírez: “enseñó León Barandiarán, que hay que tener en consideración que el acto jurídico, siendo fuente de relaciones jurídicas, puede operar en el ámbito corrspodneinte a 9 cuanto están dispuestos por normas, las cuales acogiendo como presupuesto de hecho el acto de autonomía privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente.”41 Consecuentemente, define al negocio jurídico como “el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otro (acto de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función económico-social que caracteriza su tipo (típica en este sentido).”42 De la misma manera Albaladejo asocia al concepto de negocio jurídico la tutela o sanción del ordenamiento jurídico pues, afirma el profesor español, solo si el derecho hace que pueda producir sus efectos existe un verdadero negocio.43

Se advierte que, en la tesis de Betti, la naturaleza preceptiva de la declaración de

voluntad alcanza solamente a la regulación de la relación jurídica, mas no a sus efectos que, como se ha señalado, competen a la norma jurídica.44 Por ello, admitiendo que en este ámbito los individuos disponen de una cierta potestad normativa que les permite dar vida a la relación jurídica mediante la realización de la hipótesis de hecho prevista por la norma, precisa de inmediato que esa potestad “no es llamada a crear, ni siquiera a integrar, ninguna norma jurídica” pues ello es competencia exclusiva de los órganos constitucionalmente investidos de poderes normativos.45

c) Una propuesta integradora.
Me parece, más allá de los intentos que enrarecen la teoría del negocio jurídico con

reflexiones radicales que ponen en tensión las funciones de la voluntad y de la norma, que el tema puede enriquecerse mediante el engarce de la clásica propuesta subjetivista, atrincherada en el papel de la voluntad, con una visión objetiva, más moderna, que reconoce la función que desempeña la descripción normativa. Es lo que propone Corral Talciani: “Nos atrevemos, además, a preguntar si no es en la compaginación de los criterios sucesivamente propuestos por las diversas teorías, y tan bien delineados por G. B. Ferri, donde podríamos hallar una explicación todavía más .plena del instituto; esto es en una fórmula integradora de: 1) el .negocio como hecho; 2)'el negocio como norma subordinada al ordenamiento estatal; y 3) el negocio como ”sistema de valores”. El negocio jurídico, nos parece, puede ser enfocado desde estos tres puntos de vista sin que pierda su categoría de tal; es un hecho en cuanto a su realización la Ley coliga, unos determinados efectos jurídicos, a veces sin que ellos sean directamente queridos por las partes (baste pensar en negocios como el matrimonio y el testamento); es también norma que pasa a integrar de algún modo el sistema jurídico vigente, y para crear la cual los particulares son autorizados por el ordenamiento (aquí encontramos cabida para el principio de autonomía de la voluntad cuyo,objeto es autorizar, en mayor o menor amplitud, a los particulares para automegular sus propios intereses) y, en fin, es un ”istema de valores en cuanto que, a pesar de que los particulares hayan obrado por una autorización genérica previa (el principio de autonomía recién mencionado), los intereses regulados por ellos han de ser analizados en función de la normativa creada por el negocio y por los valores en ella implicados, más que por las normas y criterios emanados del poder estatal.”46

aquéllas, pero con las reservas que defiende celosamente, de modo que no acepta que la voluntad del agente creador del acto jurídico se desvíe de lo ordenado por ella con carácter imperativo” (obra citada, El acto jurídico..., p. 53). 41 E. Betti: id., p. 47. 42 Id., pp. 51-52. 43 Manuekl Albaladejo: El negocio jurídico. Ed. Bosch, Barcelona 1958, p. 49. 44 Scognamiglio cuestiona una variante de esta tesis, según la cual los particulares se dirigen al ordenamiento para obtener los efectos jurídicos, acusándola de estar “viciada de empirismo” (op. cit., Contribución..., p. 62). 45 E. Betti: obra citada, Teoría general…, p. 49. 46 E. Corral Talciani: obra citada, El negocio jurídico…, p. 31. 10

Puede agregarse como propuesta integradora, aunque menos explícita y desarrollada

que de la Corral Talciani, el concepto de Santos Cifuentes según el cual en los negocios jurídicos “el individuo tiene el propósito determinado, más o menos sicológica y empíricamente asumido, de lograr un efecto jurídico connsu acto, de aquellos que las normas enuncian.”47

Para ilustrarlo con un ejemplo, un contrato de compraventa es tan bien el resultado de la

manifestación de voluntades de vendedor y comprador, que definen, en primer término y soberanamente, la creación de la su relación jurídica y sus elementos particulares como la cosa y el precio, cuanto de la norma jurídica que lo prefigura, describe sus elementos esenciales y lo condiciona con los presupuestos de eficacia. Y si se trata de un negocio innominado, en el que no se encuentra una norma específica que desempeñe esos roles, precisamente porque no ha sido tipificado por el ordenamiento, al acto creacional de la voluntad de las partes queda igualmente asociada la norma de permisibilidad, descripción y condicionamiento que gobierna a la generalidad de los negocios jurídicos.

Esta noción del acto o negocio jurídico como una fórmula que integra y articula la

voluntad y la atribución normativa, permite resolver algunas cuestiones que suelen proyectar algunas sombras sobre la teoría del negocio jurídico. Una de ellas tiene que ver con el papel funcional de la autonomía de la voluntad, materia que se trata más adelante (ver §………… ); otras, con las discordancias entre la voluntad real de las partes y su voluntad declarada; con la calificación de los hechos ilícitos, que para una corriente doctrinaria son actos jurídicos porque el agente los realiza con intención de producir determinadas consecuencias de derecho, o cuando menos, en muchos casos la ley exige que medie una finalidad para sancionarlos como tales, etc.48

En síntesis, se entiende por hecho jurídico humano toda actividad desplegada por el ser

humano que produce efectos jurídicos, es decir, que crea, modifica o extingue derechos, con o sin intención de producirlos. Acto o negocio jurídico es el hecho actuado, o sea, realizado con la

47 Santos Cifuentes: obra citada, Negocio jurídico… p. 39. 48 Con relación a este punto, es interesante la polémica que se trabó entre Barbero y Carnelutti, sobre la función y trascendencia del elemento intencional en la construcción del concepto de negocio jurídico, y que el propio Barbero sintetiza en una breve nota al pie de su obra (obra citada, pág. 433, nota 143): “Carnelutti, en la recensión varias veces citada (Riv. Dir. Proc., 1949, pág. 161), nos pregunta en tono polémico: “el negocio, pues, se distingue del acto por la relevancia de la intención además de la voluntad? Pero cree BARBERO que la intención es extraña a los actos ilícitos? No le ha ocurrido nunca encontrar, entre otras cosas, la palabra fin en un artículo del Código penal?..¡Qué tontería! –responde Barbero- Desafío al más atento lector a que encuentre dónde he dicho yo que en los actos ilícitos no se dé la intención. Incluso he tenido cuidado de precisar, y desde el comienzo (en las sucesivas ediciones), que no es cuestión de presencia, sino de relevancia o no (a los efectos negociales). Y ahora desafío a mi censor a demostrar que la palabra “fin” es, en el código penal, relevante a efectos negociales.” Por otro lado, los tratadistas franceses Henri, León y Jean Mazeaud se han hecho cargo parcialmente de objetar la doctrina, desde el análisis de la calidad de la intención de quien realiza un hecho ilícito: “Es necesario precisar además que la voluntad no puede estar ausente en la realización de un acto jurídico. El asesino ha querido matar a su víctima, y el asesinato va a modificar su propia situación jurídica, como la de los herederos de la víctima: responsable de las consecuencias de su crimen, aquél será deudor de una indemnización como reparación del daño sufrido por los parientes de la víctima. Sin embargo, se trata de un hecho jurídico y no de un acto jurídico; el asesino ha querido matar, pero no la hecho con el fin de ser responsable, de ser deudor de daños y perjuicios.” (Lecciones de Derecho Civil, Parte Primera, Vol. I. Ed. Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1976, pág. 398). El ejemplo es meridianamente claro, pero puede parecer insuficiente porque no da cuenta de otros hechos ilícitos en los cuales existe el propósito del agente de producir una modificación en su propia situación jurídica, como ocurre en los delitos contra la propiedad en los que el sujeto activo se propone precisamente adueñarse del bien robado, hurtado, usurpado o defraudado. Mas, incluso en estas hipótesis, estamos ante un simple hecho jurídico y no ante un acto o negocio jurídico, porque habiendo la intención, falta la referencia normativa, es decir, la conexión con una norma que atribuya al evento querido la consecuencia buscada. En el caso propuesto la norma no imputa a esos hechos ilícitos (robo, hurto, usurpación o defraudación) el efecto de adquisición del dominio, por mucho que lo pretende el delincuente, sino otras consecuencias que ciertamente el sujeto activo no busca: la aplicación de una pena y la necesidad de resarcir los perjuicios ocasionados por el ilícito. 11 intención precisa de provocarlos. Todo ello, en virtud de la vinculación que hace la norma jurídica entre el acontecimiento verificado, que opera como presupuesto, y los efectos prefigurados por ella.

6. El negocio jurídico como fuente normativa.
Se afirma que la autonomía de la voluntad, como fuente creacional del negocio, tiene su

fundamento en una suerte de delegación del poder de normar que hace el legislador en los particulares. Así, el profesor de Bolonia, Luigi Ferri, pone de relieve el valor normativo del contrato (y del negocio): “también el contrato (y más general el negocio jurídico), es un acto normativo, un acto que establece normas”, de tal suerte que se hace necesario distinguir el hecho del contrato y las normas que crea. “Como hecho (acto), plantea L. Ferri, el contrato está regulado por la ley; como norma, el contrato, a su vez, regula los comportamientos, los actos.”49

Los tratadistas colombianos Ospina Fernández y Ospina Acosta sintetizan este perfil

normativo del postulado de la autonomía de la voluntad, que por ende lo es a la vez del negocio jurídico, en los siguientes términos: “Con otras palabras (el postulado), consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos.”50

Ciertamente esta especie de delegación normativa se limita a los ámbitos material y

subjetivo de cada negocio específico. En el primer aspecto –ámbito material- no puede ir más allá de un negocio concreto, ni alcanzar a todos sus elementos, porque el ordenamiento no permite que se comprometan, por ejemplo, los llamados elementos de la esencia de cada negocio (artículo 1460 del C. civil). En lo que respecta al ámbito subjetivo esta delegación normativa solamente alcanza para que las partes negociales regulen sus propias conductas, en virtud del principio de relatividad de los efectos del negocio, lo que se plasma categóricamente en el artículo 1561 del Código civil, según el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y marca una sustancial diferencia con la potestad normativa de carácter general que reposa únicamente en el poder público. 7. Los “negocios de actuación”. Dentro del amplísimo espectro del hecho jurídico humano, pueden identificarse todavía aquellos que autores como Barbero y Cariota Ferrara denominan negocios de actuación, actos de realización (Barbero) o negocios de voluntad (negozi di volontá),51 y que consisten en hechos o actuaciones que permiten advertir la intención del agente de producir una determinada consecuencia jurídica prevista por la norma, sin que medie una declaración de voluntad (Barbero). Cariota Ferrara los explica diciendo que en esta clase de negocios hay un comportamiento o realización que es sólo el indicio que revela voluntad, que la demuestra o la prueba” pero la diferencia fundamental de esta nueva categoría negocial con aquellos que corresponden al concepto propio del negocio jurídico o negocio de declaración” es que “ solamente en estos últimos se encuentra una manifestación de voluntad dirigida a otra persona y que “representa un momento constitutivo del supuesto de hecho”, Por lo mismo, agrega el profesor italiano, mientras en los negocios de declaración es exigible la voluntad o el conocimiento de su manifestación, no ocurre lo mismo con los de actuación, para los cuales sólo

49 Luigi Ferri: Lecciones sobre el contrato. Ed Andrés Bello, 2006, p. xliv. 50 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta, obra citada, Teoría general…, p. 6. 51 L. Cariota Ferrara: obra citada, Il negozio…, p. 265. 12 se puede reclamar “una voluntariedad del comportamiento, y una voluntad negocial (voluntad del contenido o del resultado o de los efectos).” 52 Este nuevo concepto arranca de las varias formas en que puede manifestarse la voluntad negocial, una de las cuales es el comportamiento de hecho, es decir, la actuación directa y definitiva del individuo sobre el objeto53 que, en ciertos casos, es con mucho, más importante que la misma “declaración” de voluntad, como ocurre en la ocupación, en la que tal declaración no sólo que es innecesaria sino irrelevante frente al hecho de la aprehensión material, porque de nada sirve “declarar” si no se produce la acción de ocupar. La presencia de lo intencional en estas hipótesis da una nueva fisonomía al hecho, una jerarquía superior que lo aproxima la categoría del negocio, sin llegar a serlo. Coincido con Barbero en la particularidad de estos hechos, distanciados de los simples hechos jurídicos porque se han enriquecido, por decirlo así, con la intención “actuada” del agente.

Se señala como ejemplos a la ocupación de una cosa sin dueño, respecto de la cual el

ocupante, sin declararlo así, deja ver su propósito de hacerse propietario;54 y a la posesión que, por definición legal (artículo 715 del Código civil), es un hecho que requiere el ánimo de señor y dueño.

8. Las relaciones negociales de hecho o conductas sociales típicas.
Cosa diferente a los negocios de actuación que se acaban de revisar, son las llamadas

relaciones negociales de hecho o conductas sociales típicas cuya frecuencia se ha visto incrementada por la complejidad de la vida moderna, caracterizada, entre otros rasgos, por la masificación de las relaciones de intercambio, asistidas por el acelerado desarrollo tecnológico, que han conducido al perfeccionamientos de ciertos negocios sin que se aprecie una declaración formal, mediante la simple ejecución de determinados hechos que, sin embargo, ponen en evidencia, sin que de ello quepa dudas, una determinada manifestación de voluntad de sus autores. Von Thur se refiere a estas hipótesis como actuaciones de voluntad a las que describe como manifestaciones en las que sólo falta “la voluntad de comunicar la voluntad.” 55 La diferencia anotada estriba en que mientras los negocios de actuación no se consideran negocios jurídicos stricto sensu, por la singular prevalencia del hecho sobre el desempeño de la voluntad, en estas relaciones negociales de hecho existen verdaderos negocios jurídicos con una particular forma de exteriorizarse la voluntad del o los agentes.

Es importante poner énfasis en la circunstancia de que en estos casos la voluntad no

está ausente, solamente que se da a conocer de un modo diferente, socialmente identificable, como sucede en la compraventa por internet en que se manifiesta mediante la presión sobre una tecla del tablero (click). Algo similar ocurre en la transportación pública, en la que el usuario manifiesta su voluntad por la circunstancia de adquirir un boleto y subirse al bus o metro sin necesidad de dar a conocer su voluntad de contratar el medio de transporte; y en la utilización de parqueaderos públicos mediante el pago de un ticket. Todo indica, por consiguiente, que en casos como los expuestos existe un verdadero contrato entre quien ha formulado la oferta pública y abierta del servicio (la vendedora por internet, el transportista y el dueño del parqueadero) y la

52 L. Cariota Ferrara, id, pp. 265-266. 53 D. Barbero: obra citada, Sistema…, Tomo I, pág. 455. 54 Que la ocupación requiere el animus de apropiación del adquirente, es cosa que no se discute, aunque el artículo 642 del Código Civil no contemple este elemento intencional en el concepto. Al respecto puede verse nuestra obra Manual de Derecho Civil Ecuatoriano, Derechos Reales, Vol. I, Ed. Universidad Técnica Particular de Loja, 3ª. edición. Loja, 2004, pág. 196. 55 A. von Thur: obra citada, Derecho civil…, Vol. II, p. 365. 13 persona que la ha aceptado mediante las conductas concretas anotadas. La particularidad estriba en que la conclusión de la relación contractual no es el resultado de la construcción clásica del contrato, producto de la discusión de sus condiciones y el intercambio formal de consentimientos, sino, como destaca di Majo, de su realización mediante hechos (rebus ipsis et factis), de un comportamiento fáctico al que se le atribuye la cualidad de contractual para “aludir a la circunstancia de que la regulación de estas relaciones sigue siendo (de fuente) contractual (y no legal).”56

Sin embargo autores como Larenz han cuestionado que en estos casos exista

propiamente un contrato. El profesor alemán sostiene, por ejemplo, que cuando se utiliza un transporte público no se está en la misma situación de quien acepta una oferta contractual concreta y específica, que podría aceptar, rechazar o responde con una contraoferta. Se encuentra más bien, continúa Larenz, en una situación que no obedece tanto a una relación contractual, de transporte, sino a una en la que la que “de acuerdo a los puntos generales del tráfico, su conducta está indudablemente unida a una consecuencia.”57

No se discute que existe una diferencia importante en la forma en que se genera el

concierto en los contratos de libre discusión, con su mecanismos de oferta-aceptacióncontraoferta- como ocurre en una compraventa clásica, pues falta la declaración formal de voluntad tan estimada por la doctrina alemana, pero tampoco puede desconocerse que en los casos propuestos por Larenz están presente todos los elementos que dan vida al contrato, con la particularidad de que la voluntad está implícita en la actuación, es decir, manifestada por la conducta,58 que resulta ser tan clara que parece superfluo acompañarla por el consentimiento.59En efecto, “viajero y cobrador, subraya de Castro y Bravo con relación al ejemplo del transporte, no han cambiado ni una palabra; pero no podrá negarse que su conducta es tan expresiva como si hubiesen utilizado la fórmula de la “stipulatio”. Hay un mutuo conducirse que para todos significa; quiero viajar mediante pago del billete, acepto transportarte a cambio del precio del billete.”60 9. Negocios de la vida diaria. Hay negocios que las personas celebramos cotidiana o habitualmente y que imponen prestaciones de escaso valor, como son los que se celebran para la utilización de medios de transporte colectivo o la compra de bebidas de refresco o caramelos en el almacén de nuestro barrio. Con frecuencia estos pequeños negocios jurídicos son celebrados por menores de edad o por adultos en situación de incapacidad para administrar sus bienes, circunstancias ambas que en estricto rigor provocarían la nulidad del negocio. No constituyen una categoría especial de negocios que puedan distinguirse de otros por sus caracteres estructurales, sino que son simples variantes de figuras contractuales típicas como el contrato de transporte o de compraventa, que llaman la atención por su cuantía, frecuencia y sobre todo, en los casos propuestos, por la intervención de personas incapaces.

56 Adolfo di Majo: La celebración del contrato. En Estudios sobre el contrato en general,..., ya citada, p. 197. 57 K. Larenz: obra citada, Derecho de olbigaciones…, Tomo I, p. 59. 58 Puede verse en sentifo similar a Noemí Lidia Nicolau (Fundamentos de derecho contractual, Teoría general del contrato. Tomo I. Ed. La ley, Buenos Aires 2009, p. 58) aunque para concluir la existencia de un contrato ella pone el énfasis en el intercambio patrimonial y la existencia de prestaciones y contraprestaciones, para no dilapidar esfuerzos “en la búsqueda de un acuerdo inexistente”, aunque insisto en la necesidad de afirmar la existencia de dicho acuerdo buscado mediante la oferta y querido por la aceptación, evidenciadas una y otra en la conducta de las partes. 59 A. di Majo, ibidem. 60 F. de Castro y Bravo: obra citada, El negocio…, p. 44. 14 Parece desmesurado perseguir la nulidad de semejantes negocios y así lo entendió el legislador alemán que incorporó esta modalidad bajo la denominación de “negocios de la vida diaria”, en el §105.a del Código civil, para reconocerles eficacia jurídica siempre que se trate de incapaces mayores de edad, se hayan ejecutado las prestaciones de las partes, lo que significa que no dan acción para exigir su cumplimiento;61 y no exista riesgo importante para la persona o el patrimonio de la persona incapaz. En el caso de los menores el §110 reconoce eficacia al contrato concluido sin el asentimiento de sus representantes legales cuando ha cumplido las prestaciones con recursos económicos que se le han facilitado precisamente `para este efecto o para que los disponga libremente.

10. Una cuestión de nomen: acto jurídico y negocio jurídico.
He propuesto las expresiones acto jurídico y negocio jurídico como sinónimos que dan

cuenta, por igual, de los hechos jurídicos realizados por el ser humano con la intención específica de producir determinados efectos jurídicos (creación, modificación o extinción de una relación jurídica). Debido a la intencionalidad descrita, estos hechos superan el status de lo meramente fáctico y de allí el nombre de actos. Un acto obedece a un manifestación de la voluntad humana, de suerte tal que esta nueva denominación responde a un cambio cualitativo que anuncia su pertenencia exclusiva al ser humano. La asimilamos a negocio jurídico porque uno y otro expresan con igual propiedad la idea que acaba de exponerse, en tanto también el negocio supone la búsqueda de una consecuencia y sólo puede atribuirse, por ende, a la actividad humana. Con esta decisión pretendo superar, al menos en esta exposición, una larga disputa acerca de la nomenclatura relativa a las modalidades del hecho jurídico en general, que ha tenido como protagonistas encontrados a las doctrinas francesa y alemana.

La doctrina francesa tradicional, que en general informa mis explicaciones anteriores,

entiende por acto jurídico todo hecho lícito, celebrado con la intención de producir efectos jurídicos. Sus notables tratadistas Planiol y Ripert enseñan que “se da el nombre de actos jurídicos a los actos realizados únicamente con objeto de producir uno o varios efectos de derecho; se les llama “jurídicos”, en razón de la naturaleza de sus efectos.”62 Y lo reafirma el no menos ilustre decano de Lyon, Louis Josserand: “recordamos que el acto jurídico es el realizado con ánimo de producir efectos jurídicos.” 63 Desde este punto de vista, como ya se ha dicho los ilícitos no pueden encuadrar en la categoría. Son simples hechos jurídicos.

Sin embargo, algunos tratadistas franceses, aunque adheridos firmemente a los

conceptos de su doctrina, parecen no despreciar del todo el valor de la voz negocio. Así ocurre con Planiol y Ripert, cuando traen a colación que “la palabra “acto” en la terminología jurídica tiene dos sentidos diferentes: designa en ocasiones una operación jurídica, correspondiente entonces, a la palabra latina negotium.64

61 No existe una norma en nuestro derecho que se ocupe de este tipo de negocios, pero si se repara en los efectos que les atribuye el BGB, es posible incardinar la hipótesis en la disciplina de las obligaciones naturales de los artículos 1486 y siguientes del Código civil ecuatoriano, por lo menos tratándose de aquellos incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento. Las obligaciones contraídas por ellos no dan acción para perseguir su cumplimiento, pero cumplidas voluntariamente por el incapaz, dan derecho al acreedor para retener lo recibido en pago. Puede verse mi Manual de derecho civil ecuatoriano. Teoría general de las obligaciones, Vol. I. 1ª edición, Ed. UTPL, Loja 2000, pp. 107 y sgts. 62 Planiol Marcel y Ripert George: Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomo I. Segunda edición, F. Cárdenas Uribe, Editor. México, 1991, p. 140. 63 Josserand, Louis: Derecho Civil. Tomo II, Vol. 1. Ed. Jurídicas Europa-América, Bosch y Cía, Editores, Buenos Aires 1950, p. 13. 64 Obra citada, pág. 139. La voz negotium, proviene de neg (por ne) y otium (ocio), y significa ausencia de ocoi. Guzmán Brito refiere que para los juristas romanos negotium tenía distintas acepciones: “En un sentido genérico, significa colectivamente los asuntos que interesan a determinadas personas, sean miradas desde el punto de vista de otro que empero los lleva. El término, con frecuencia en plural (negotia), puede referirse 15

b) Para la doctrina alemana, en cambio, continuada modernamente por la italiana65 y

algunos autores españoles,66 acto jurídico es el hecho voluntario del hombre, lícito o ilícito, que produce efectos jurídicos (lo que para los franceses es el hecho jurídico humano); mientras que negocio jurídico (rechsgeschaft) es la declaración de voluntad (Willenserklärung) o acto jurídico celebrado con la intención de producir efectos jurídicos (el acto jurídico de la doctrina francesa y que he optado por denominar indistintamente acto jurídico o negocio jurídico). Por ello escribe Barbero: “Aquel de los hechos anteriormente distinguidos que en importancia práctica y complejidad supera con mucho a todos los demás, es la manifestación voluntaria de una intención: a la cual se le da el nombre de “negocio jurídico”. La “manifestación” representa el hecho, el evento, el acontecimiento exterior; la “voluntariead” determina su configuración en calidad de “acto” (acto humano); la “intención”, además, caracteriza este acto en su calidad de “negocio”. Estos tres elementos tienen relevancia en el “negocio”. Sin la manifestación no habría “hecho”; si la voluntariedad es irrelevante o falta, no habrá “acto”; si falta o es irrelevante la intención, no habrá “negocio”.67

El tratadista chileno Luis Claro Solar adopta lo que parece ser una tercera posición, pues

si bien utiliza la denominación acto jurídico, al que define como la declaración de voluntad que tiene especialmente por fin crear, modificar o extinguir derechos, agrega que también lo es el acto voluntario dirigido a un fin no jurídico porque el autor no ha tenido principalmente en vista el efecto y señala como ejemplos la ocupación de animales y peces con fines de puro esparcimiento, sin pensar en la adquisición del dominio, y la gestión de un negocio ajeno sin tenerse en vista la agencia oficiosa, sino impulsada por el solo sentimiento de amistad;68 es decir, eventos que para la doctrina francesa vienen a ser hechos jurídicos. A la vez, se aleja de la doctrina alemana pues excluye a los actos ilícitos, a los que califica como hechos voluntarios, de la noción de acto jurídico.69

11. Otras acepciones de la voz “acto”.

de manera indistinta a actos jurídicos propiamente tales y a actuaciones materiales. Este es el sentido con que aparece el término cuando se habla de “los negocios del pupilo” (negotia puppilli), “del demente” (negotia furiosi), “del ausente” (negotia absentis), etc.; y cuando se lo usa en expresiones como negotia gerere=”llevar o gestionar negocios o negotia administrare, predicadas del mandatario, del agente oficioso, del tutor, etc…Todavía la expresión negotium, cuando designa actos jurídicos, suele tener un matiz que conviene destacar: consiste en referirse más a la sustancia económica de la actuación que a su exterioridad jurídica de acto. Así, por ejemplo, en D.19.5.15 se describe la operación de convenir alguien en denunciar a un amo el lugar en que se encuentra un esclavo fugitivo para que sea aprehendido, a cambio de una retribución; y se pregunta si el denunciante tiene acción para reclamar la retribución después de la captura del esclavo. El problema es que el convenio constituye, en principio, un pacto y los pactos no dan acción. pero el texto añade que una tal convención no es nuda, sino que contiene algún negocio, por lo que debe haber acción. En este caso se distingue, pues, entre la conventio, es decir el acto jurídico, y el negotium u operación deducida de aquélla.” (Guzmán Brito, Alejandro: Derecho Privado Romano. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, Tomo I, pp. 730 y 731). 65 Como ejemplos, Emilio Betti (Teoría general del negocio jurídico), Renato Scognamiglio (Teoría General del Contrato y Contribción a la Teoría del Negocio Jurídico) Giovanni B. Ferri (Il negozio giuridico tra liberta e norma) y Luigi Ferri (Lecciones sobre el contrato) 66 En realidad el término negocio jurídico es extraña a los códigos civiles inspirados en la vertiente romanonapoleónica, como ocurre con el nacional y con el Código español, entre otros, que se refieren al acto jurídico. En la doctrina española algunos autores, como Sánchez Román, continúa aludiendo a los actos y declaraciones de voluntad, como lo hace el Título del Libro IV del Código civil ecuatoriano, si bien es cierto que otros, como de Castro y Bravo (El negocio jurídico), Diez Picazo (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial…, T. I), De los Mozos (El negocio jurídico) y los autores modernos en general se han decidido sin vacilaciones por la expresión negocio jurídico.” 67 D. Barbero: obra citada, Sistema…, Tomo I, p. 433. 68 Claro Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo XI, De las Obligaciones II. Ed. Jurídica de Chile, 1979, p. 7. 69 Id, p. 8. 16

Los autores franceses suelen destacar una doble significación de la expresión acto,

cuando no va acompañada de la calificación jurídico. Por un lado, afirman, puede hacer referencia a los que hemos denominado acto o negocio jurídico. Otras veces, señalan Planiol y Ripert, “designa un documento probatorio, destinado a demostrar alguna cosa, respondiendo en este caso al término latino instrumentum.” 70 Lo mismo se lee en la obra de los Mazeaud: “No hay que confundir el acto jurídico, tomado en este sentido, que designa el negocio jurídico (negotium), con el acto jurídico tomado en el sentido de instrumento de prueba de la operación (instrumentum).

Esta distinción, aunque válida para el derecho francés, que efectivamente usa la palabra

acto como expresión de documento, porque carece de la voz acta, no tiene cabida en nuestro sistema civil que si dispone de esta última. Los mismos Mazeaud lo explican en nota al pie de la cita anterior: “Esta posible confusión, propia del lenguaje jurídico francés, resulta muy rara –salvo descuidada traducción- en obras castellanas, donde el acto (masculino) es siempre negocio jurídico; mientras que en el otro sentido lo más próximo es acta (femenino inconfundible), si bien la equivalencia genérica e encuentre en documento o instrumento, a más de particularidades como la de partida.”

Por otra parte, la expresión acto jurídico suele emplearse en Derecho en una acepción

amplia, para designar a todo hecho voluntario ejecutado con la intención de producir efectos jurídicos, sea unilateral o bilateral, que es la que hemos venido empleando; y en otra restringida, para referirse únicamente a los actos jurídicos unilaterales, y entonces se contrapone a bilaterales o convenciones. Así, por ejemplo, se habla de acto jurídico para referirse al testamento.71. 12. La posición del Código civil nacional en esta materia.

Aunque ausente una definición formal, está bastante claro que nuestro Código civil

adoptó la doctrina francesa, la que, salvo contadas excepciones, ha ilustrado también a la jurisprudencia y comentaristas del Código de Bello. Así, Alessandri y Somarriva advierten que la expresión negocio jurídico es completamente extraña a nuestra legislación, motivo por el cual utiliza en su obra la de acto jurídico. 72 Algo similar ocurre con los Ospina que, aunque se inclinan por la expresión negocio jurídico, que consideran la más clara y apropiada, terminan por asumir la de acto jurídico luego de admitir que “desde el punto de vista de nuestro derecho civil es indispensable acoger la clasificación tradicional francesa” 73

70 Planiol y Ripert: obra citada, Tomo I, pág. 139. 71 Alessandri y Somarriva: obra citada, Derecho civil…, pág. 15. 72 Obra citada, Derecho civil…, pág. 282. 73 G. Ospina Fernández y E. Ospina: obra citada, Teoría general…, pág. 5. “La más generalizada en el campo filosófico y, en nuestros sentir, la más clara y apropiada, denomina negocio jurídico al acto cuya voluntad se encamina directa y reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, como el otorgamiento de un testamento o a la celebración de un contrato; acto jurídico, al acto voluntario del cual derivan también efectos jurídicos, pero independientemente del querer del agente, o mejor dicho, por el solo ministerio de las normas jurídicas, como sucede en la comisión de un delito, y hecho jurídico, al simple hecho de la naturaleza física, como el desplazamiento del lecho de un río o la muerte de una persona. (pág. 4)…Sin embargo, desde el punto de vista de nuestro derecho civil, es indispensable acoger la clasificación tradicional francesa, que reduce los elementos que intervienen en la formación de las situaciones jurídicas a solo dos especies: el acto jurídico, que comprende toda manifestación de voluntad directamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, y el hecho jurídico, que cobija tanto los hechos puramente físicos o materiales jurídicamente relevantes, como también los actos voluntarios cuyos efecto, que la ley les atribuye, se producen independientemente del querer del agente, como si fueran simples hechos físicos. El Código Civil colombiano, lo mismo que el francés, emplea la expresión acto y no negocio, exclusivamente en el sentido que esta clasificación bipartita le atribuye.” (pág. 5). 17

Valencia Zea, es uno de los pocos comentaristas de este Código que se ha sumado a la

doctrina alemana para describir al acto jurídico como “una variedad especial de hechos jurídicos: los que son imputables a la voluntad de una persona. Pueden ser lícitos o ilícitos; solamente interesa que intervenga en forma preponderante la voluntad humana (…) Los actos jurídicos son de dos clases: actos jurídicos conforme a derecho y actos jurídicos contrarios a derecho. Más sintéticamente: actos lícitos y actos ilícitos.” Su opción por la nomenclatura alemana lo lleva a sesgar la posición del propio Código civil colombiano (que en esta materia no difiere del ecuatoriano) con el propósito de atenuar la evidencia de que ese cuerpo legal se inscribe francamente en la terminología francesa. Al efecto sostiene que el Código “suele emplear” la expresión acto jurídico como equivalente a la francesa acte juridique, y cita como ejemplo de ello únicamente al artículo 1502 (cuyo texto es idéntico a nuestro artículo 1461, que enumera los requisitos de validez de los actos jurídicos), como si ello no fuera la regla general demostrada en innumerables disposiciones; y a continuación agrega que “también emplea el término negocio”, en apoyo de lo cual ahora cita todos los artículos que lo hacen: 2142, 2145, 2146, 2147 y 2160 (correspondientes a nuestros artículos 2020, 2023, 2024, 2025 y 2028), con lo que parecería que el uso de la voz negocio es por lo menos tan frecuente como el de acto jurídico. 74 Pero ocurre que los cinco artículos invocados por Valencia Zea en los que el Código se refiere a negocio, se encuentran en el Título del mandato, es decir en un contexto donde la expresión es utilizada por el legislador para referirse no necesariamente al negocio jurídico, sino a los asuntos o actividades que interesan al mandante. 75

Evidencia incontestable de la posición de nuestro Código en esta materia son los

artículos 1453, 1461 y 1037, para citar solamente los que me parecen más representativos. El artículo 1453, que describe las fuentes de las obligaciones, distingue entre aquellas que nacen del concurso de la voluntad y las que provienen de un hecho de la persona. Entre las primeras, menciona los contratos o convenciones, pero solamente por vía ejemplar, lo que se aclara en el artículo 1461 que al reglar los requisitos de los actos y declaraciones de voluntad, alude, sin que quepa la menor duda al respecto, a los actos jurídicos en general. Finalmente, el artículo 1037 define al testamento, que para la doctrina alemana es un negocio jurídico, como un acto más o menos solemne.

13. La teoría general del negocio jurídico: noción e importancia.

Castán, T. I, Vol. II, p. 641

Parece de rigor comenzar la exposición de esta materia con una pregunta que ha estado

presente en el debate de la doctrina jurídica desde la época de los pandectistas76, para tomar

74 A. Valencia Zea: obra citada, Derecho civil…, Tomo I, pp. 461-462. 75 Así, el artículo 2020 alude a confiar la gestión de uno o más negocios; el artículo 2023 al negocio que interesa al mandatario solo; el artículo 2024 al negocio que interesa juntamente al que hace el encargo y al que lo acepta; el artículo 2025 a la simple recomendación de negocios ajenos; y el artículo 2028 a la retractación l mandatario mientras el mandante se halla todavía en aptitud de ejecutar el negocio. Recordemos la información que proporciona Guzmán Brito sobre las acepciones que los juristas romanos dieron a negotium y como el término podía referirse de manera indistinta a actos jurídicos propiamente tales y a actuaciones materiales, sentido con que aparece la voz cuando se habla de “los negocios del pupilo” (negotia puppilli), “del demente” (negotia furiosi), “del ausente” (negotia absentis), etc.; y cuando se lo usa en expresiones como negotia gerer e”llevar o gestionar negocios” o negotia administrare, predicadas del mandatario, del agente oficioso, del tutor, etc… (ver nota al pie …..). 76 Bernard Winscheid definió las pandectas como “el derecho privado alemán común de origen romano”…siendo este último el más destacado entre los “derechos extraños” que concurrieron a la formación del derecho civil alemán (además del canónigo y el longobardo), derecho romano que rigió en Alemania “no merced a disposición legislativa alguna, sino por la vía del derecho consesuetudinario y más precisamente, no por mediode su empleo por parte del pueblo, sino por el uso de los juristas que basaban sus dictámenes y decisiones en el derecho romano” (Tratado de Derecho Civil Alemán, Tomo I, Vol. I. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1987, pp. 1-2). 18 especial impulso a partir de la promulgación del Código Civil alemán de 1900 y luego con el Código italiano de 1942: ¿tiene sentido científico y práctico el desarrollo de una teoría general del acto o negocio jurídico? La cuestión gira en torno a la existencia o no de un material teórico “general”, es decir, que sea común a todas las formas de negocio jurídico, habida cuenta de que, en los hechos, sus más relevantes expresiones –el testamento, los contratos y las convenciones extintivas de obligaciones- difieren en aspectos sustanciales, amén de que las legislaciones, como ocurre con la ecuatoriana, generalmente contemplan estatutos jurídicos particulares bastante completos para cada uno de ellos.

Hay que llamar la atención sobre el hecho de que el ser humano es un ser negocial, lo

que no es sino una consecuencia lógica, necesaria, de su condición de ser económico. No es muy exagerado afirmar que vive para negociar y negocia para vivir, porque, salvo contadas excepciones –como lo son la ocupación, ciertas formas de accesión y la prescripción- el negocio jurídico, y particularmente su más notable expresión, que es el contrato, es el vehículo lícito por el que las personas se procuran los bienes y servicios que requieren para satisfacer sus múltiples necesidades, bien sea porque con ella los obtienen de quien los produce, distribuye o simplemente los tiene en su poder, bien porque, cuando ellas mismas los generan, deben adquirir aquellos otros que son indispensables para su producción.

Lo normal es que este constante negociar se manifieste en la participación consciente

del sujeto en el tráfico de los bienes y servicios requeridos, en el sentido de que identifica, se representa, decide y concreta la celebración de un determinado negocio, como ocurre cuando adquiere una casa, un automóvil u otro bien cualquiera al que atribuye cierta importancia. Pero hay ocasiones, que en realidad no son pocas, en que este ser negocial se manifiesta de manera casi inconsciente, invisibilizado el negocio por la repetición rutinaria de lo cotidiano. Así ocurre, por ejemplo, cuando utiliza un medio de transporte colectivo para dirigirse al trabajo, actividad que despliega sin poner mayor atención en el hecho de que al subir al vehículo y pagar su pasaje está celebrando un negocio jurídico -contrato de transporte- del que se deriva un importante elenco de obligaciones y derechos para ambas partes.

Puesto que las cosas efectivamente son así, parecería que hemos avanzado un paso en

dirección a justificar la importancia del negocio jurídico. Sin embargo, todavía queda en pie el punto de si es necesaria una teoría general sobre la materia, es decir, un cuerpo sistemático de nociones, principios y normas que se ocupen de describir y regular la naturaleza, categorías, elementos, efectos, vicisitudes y más aspectos que, con algunas variantes comprensibles, se perfilan como rasgos comunes a toda clase de negocios, más allá y sin que ello sea un obstáculo, de que cada negocio tenga un régimen jurídico particular.

14. La crítica a la categoría del negocio jurídico y su teoría general. Insistencia
sobre su valor.
Una importante corriente doctrinaria ha objetado la conveniencia de construir una teoría

general del negocio jurídico. Plantea que esta teoría no pasa de ser una reproducción inútil de las reglas que integran la teoría general del contrato, por una parte, y del testamento, por la otra. De los Mozos77 la acusa por pecar de abstracción y generalización: “abstracción, porque la vida

77 Cit. por Rubén H. Compagnucci de Caso: El negocio jurídico…, p. 53. En relación con esta observación Giovanni. B. Ferri argumenta que “la abstracción y generalidad de la figura no pueden ser motivo de reprobación, pues ésta entra de lleno dentro de los "esquemas de pensamiento> que son propios de la ciencia jurídica, ciencia que siente la necesidad de ordenar y sistematizar la, a menudo fragmentaria y caóticd, fisonomía de la realidad, esto es, de reasumirla y organuarla en figuras generales, en institutos que evidencian lo que une, respecto de lo que divide” (cit. por Hernán Corral Talciani: El negocio jurídico: un 19 social se resuelve en particulares y concretos negocios, socialmente típicos, y generalización, porque el proceso de formación histórica de la categoría general del contrato, que lentamente se ha ido desarrollando a lo largo del derecho intermedio, sobre la base de un usus hodiernus pacdectarum. Se extiende dogmáticamente a toda clase de negocios, constatando la fuerte anonimia entre contratos y testamentos, que el pandectismo del siglo XIX trata de homologar y generalizar a propósito de la formación de su flamante teoría.”78

Igualmente crìtica, aunque desde una perspectiva algo diferente, es la posición que

adopta Francesco Galgano. El profesor de Bolonia comienza por recordar la elaboración pandectística de la categoría, apoyada en el dogma de la fuerza creadora de la voluntad tal como fuera planteado por Winscheid, para cuestionar luego su paradigma de “la sola declaración de voluntad para cuyo pensamiento basta la referencia a un solo individuo.”79 En efecto, agrega, “si el contrato evoca al menos la imagen de una duplicidad de sujetos (…) el negocio jurídico, que es pensable como acto de un solo individuo, alcanza de la manera más completa la unidad del sujeto de derecho, y elimina, con su máximo grado de abstracción, cualquier posible referencia a la relación económica”;80 y critica a cierta civilística italiana, con particular referencia a Stolfi,81 de haberse rebelado contra la filosofía del nuevo Código civil (de 1942) que instaló al contrato como figura dominante,82 para reinsertar la figura del negocio jurídico como categoría general y relegar al contrato a la parte especial del sistema “en posición subordinada respecto del negocio jurídico.”83

La teoría general del negocio jurídico plantea en efecto ciertas dificultades

particularmente en sus relaciones con la teoría del contrato, de la cual toma buena parte de sus elementos sobre todo en ordenamientos como el nuestro que no contienen una disciplina

concepto en crisis? A propósito de una obra de Giovanni B. Ferri. Revista de Derecho Privado, enero de 1991, p. 29). 78 Refiriéndose a la Teoría general del contrato, Jorge López Santa María, hace el siguiente comentario crítico que, mutatis mutandi, bien puede comunicarse a la Teoría general del negocio jurídico: “…no hay que ser muy pesimista para pensar que la teoría general del contrato es una quimera, y que el Derecho de la contratación del futuro nos ofrecerá únicamente átomos o figuras individuales, que a lo sumo podremos coherentemente agrupar, con fines prácticos, en algunas categorías, pero resignándonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos y de consecuencias comunes a todos los contratos” (Los Contratos, Parte general, Tomo I, 4ª. edición, Ed. Jurídica de Chile, 2005, p. 278). 79 Francesco Galgano. El negocio jurídico. Trad. de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Ed. Tirant lo blanch, Valencia 1992, p. 39. 80 Id, p. 40. Ingrediente importante de su crítica es la constatación de que el proceso de abstracción que alumbró a la teoría del negocio jurídico perseguía la igualdad formal del derecho que ya se había iniciado con la codificación francesa y detenido en de la teoría del contrato; abstracción que los pandectistas decidieron continuar desarrollando mediante un sistema sustitutivo de la codificación basado en la creación doctrinal (“la política de los juristas”). Mas aquella pretendida igualdad formal, que podía satisfacer los intereses contrapuestos de comerciantes, propietarios, productores, acreedores y deudores, no pasa de ser un mito, pues “la voluntad creadora que la filosofía del negocio jurídico exalta, es la voluntad de la clase social que dirige el proceso histórico” (id, p. 42). Galgano tiene razón en sus observaciones sobre el equívoco de la igualdad pero este mito también fue el supuesto del sistema contractual en la codificación francesa, de modo que no creo que su crítica a la teoría del negocio jurídico la destruya pues de ser así arrastraría en su caída a la figura del contrato. 81 En efecto, Giuseppe Stolfi defendió la relevancia de la teoría del negocio jurídico que radica essenzialmente nel suo valore de vita, como “la expresión de la autonomía de la voluntad y garantía de la libertad del Ciudadano” (Teoría del negocio jurídico, Ed. CEDAM, Padova 1947, p. XXVIII). 82 El Código civil italiano no contempla una normativa general relativa al negocio jurídico, como si la prevé para el contrato. El Título II de su Libro IV (artículos 1321 al 1469) trata de lo que suele denominarse Parte general o Teoría general del contrato (Dei contratti in generale) y efectivamente, como advierte GALGANO, el artículo 1324 deja ver el carácter dominante de la figura contractual cuyas normas pueden eventualmente irradiarse a ciertos actos unilaterales: Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. o se refiere al Contratofectivamente el artículo 1324 del Código civil italiano permitiendo que sus regulaciones sean aplicables, en cuanto ello es posible, a los actos unilaterales entre vivos, de contenido patrimonial (artículo 1324 del C. civil italiano), 83 Id, pp. 47 y 49. 20 sistemática del negocio, aunque no resulta muy difícil comprender que ciertas normas, como la del artículo 1461 sobre los requisitos que deben reunirse para la validez de los actos y declaraciones de voluntad, son aplicables a aquellos negocios jurídicos que carecen de una disciplina particular. Pero más allá de esas dificultades creo, con el aval de una importante doctrina, que la teoría general del negocio jurídico se revela necesaria y trascendente por lo menos en tres direcciones que han sido repetidamente expuestas por los autores:

a) La primera tiene que ver con la notable extensión de su ámbito de aplicación, que

comprende “tanto los negocios jurídicos bilaterales y patrimoniales, estos es los contratos, cuanto los negocios jurídicos familiares, los testamentos, los negocios jurídicos que tienen un objeto no patrimonial (actos de disposición sobre el propio cuerpo, por ejemplo) y los negocios patrimoniales unilaterales (la constitución en mora, la resolución de propia autoridad por ejercicio de la condición resolutoria tácita), y cualquier otro acto voluntario lícito que tenga una finalidad jurídica inmediata, quedarán subordinados a estas normas genéricas.”84 Ámbito que, por cierto, en el caso de los negocios que se encuentran disciplinados solamente alcanza a aquellas materias que ho han sido expresamente reguladas y en la medida que la aplicación de la teoría general del negocio jurídico sea compatible con la particular naturaleza de cada uno.

b) Una segunda dirección alude a la generalidad de sus principios, toda vez que esta

teoría general, al decir de Messineo con ocasión del contrato, pero que es igualmente aplicable a su matriz genérica que es el negocio jurídico, interesa en la medida en que desentraña y expone los “principios comunes a todos y cada uno de los contratos, en cuanto cada figura de contrato en concreto, aun teniendo un contenido peculiar, participa de una común naturaleza y estructura, a las que corresponden siempre las mismas normas;

c) Está, además, la utilidad que ofrece para contribuir a la regulación de los llamados

negocios innominados, que no son contratos, carentes de una normativa específica y a los que deben aplicarse, con las debidas limitaciones, los principios y normas del régimen general.85

Finalmente, una breve referencia a la crítica de Galgano que sin duda merece un

tratamiento más detenido del que puede hacerse en una obra general como la que estoy acometiendo. El negocio jurídico es, en la dogmática actual, algo diferente a lo que formularan inicialmente los pandectistas y allí están los planteamientos de Betti y Ferri, para citar solamente dos autores italianos aludidos asimismo por Galgano, para demostrarlo. No parece sostenible hoy día, la afirmación de que el negocio jurídico es una categoría que exalta la fuerza creadora de la voluntad individual, en contraste con el contrato que aparece como un hecho social, en fenómeno de la vida de relación.86 Uno y otro comparten, en dosis similares, la función matricial de la voluntad y el carácter de fenómeno social, de la misma manera que en ambos esa voluntad necesaria se encuentra subordinada a las prescripciones de la norma objetiva. No creo que el hecho de que el contrato, en el esquema del negocio jurídico, quede como una especie de este último, significa que ocupa una posición subordinada, porque, a pesar de ello y como quiera que se lo mire, sigue siendo la figura dominante del sistema negocial, dotada de su propia teoría general.87

84 Julio César Rivera: Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Tomo II. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo II, pág. 506. 85 Francesco Messineo: Doctrina General del Contrato. T.I. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1986, pág. 1. 86 Francesco Galgano: obra citada, Teoría…, p. 53. 87 El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de Obligaciones ubicó al contrato en el espectro más amplio del acto jurídico, sin lesionar por ello su relevancia. En el apartado correspondiente a las Fuentes de las Obligaciones (arts. 1101 a 1103) su Exposición de Motivos señaló que “es esencial poner en contacto las nociones fundamentales que están coordinadas. Más precisamente, situar el lugar del contrato en la categoría más general de los actos jurídicos (…) El contrato es una especie de acto jurídico, pero, en la concepción reinante, aquí confirmada, el contrato es y será la figura central” (en Antonio Cabanillas 21

Sin embargo de lo expuesto, como ya se anticipó, no se ha alcanzado un consenso

doctrinario sobre la utilidad de construir un sistema general del negocio. Recordemos una vez más que su formulación como teoría general es producto de la doctrina moderna, concretamente de la pandectística alemana del s. XIX.88 Los romanos no la construyeron, aunque ciertamente son de su creación algunas de las ideas fundamentales que utilizaron los juristas posteriores. En esta materia -escriben Arias Ramos y Arias Bonet- “como en tantos otros aspectos, los romanistas ordenan en la trama y encasillado de la sistemática actual reglas y conceptos esparcidos casuísticamente en los textos romanos, al ocuparse concretamente de cada negocio en particular.”89 Y lo reiteró el profesor romano Giovanni B. Ferri en su monografía Il negozio giuridico tra liberta e norma (1989), citada por Corral Talciani: “No es justificado, dice Ferri, negar toda participación de la jurisprudencia romana en la creación el concepto de negocio: los pandectistas fueron los que forjaron la formulación doctrinal de la categoría, pero lo hicieron a partir de los datos proporcionados por el sistema romano, en el cual pueden apreciarse ya, si biend e manera dispersa, los elementos fundamentales que más tarde darían lugar a la construcción teórica.”90 O como lo plantea Guzmán Brito, en su excelente trabajo sobre el derecho privado de Roma, la tarea sistematizadora de los juristas modernos “fue llevada a cabo con los dispersos materiales romanos”.y adoptó como “modelo sistemático básico el tratamiento de la estipulación que aparece en las Institutiones de Justiniano (Inst. 3.19) y que, por cierto, fue original de Gayo (Gai. 3-97-109).”91 Si se me permite la figura, puede decirse con propiedad que los pandectistas construyeron el edificio del negocio jurídico con los ladrillos elaborados por los juristas de Roma.

El fundamento ideológico de esta teoría general –por lo menos en su propuesta inicialse nutre en las vertientes del derecho natural, concretamente de la valoración que esta corriente

iusfilosófica hace de la voluntad como fuente de efectos jurídicos, llevada frecuentemente a

Sánchez: El Anteproyecto francés de reforma del Derecho de Obligaciones. Anuario de Derecho Civil, Tomo LX, Fascículo II, Abril-junio 2007, p. 653). Así quedó plasmado en el actual texto reformado del Código que en su Libro III contiene un Título III destinado a las fuentes de las obligaciones, que no contemplaba el antiguo texto, y en el que artículos 1100 a 1100.2 se ocupan de los actos y los hechos jurídicos, luego de los cuales se inicia el tratamiento de los contratos en posición claramente relevante. 88 Aunque el Código de Prusia de 1794, ya diferenció entre actos que no manifiestan una voluntad pero que producen ciertos efectos jurídicos cuando la ley lo establece así, y actos que resultan de una manifestación de voluntad encaminada a producir efectos jurídicos (En Rubén Compagnucci de Caso: obra citada, El negocio jurídico…, p. 51). 89 J. Arias Ramos y J. Arias Bonet: Derecho Romano, Tomo I, Parte General, Proceso, Derechos Reales. Decimoquinta edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1979, pág. 112. No obstante, en nota al pie de página correspondiente a este comentario, los autores citados refieren que “Duckeit (en Fest. Schulz, I, 148 ss) entiende que los romanos, sin dar el concepto, fueron más allá de una utilización inconsciente del mismo o que le daba por supuesto, formulando principios y normas válidos para todo negocio o para grupos extensos de ellos.” 90 Hernán Corral Talciani: obra citada, El negocio…, p. 28. 91 Alejandro Guzmán Brito: Derecho Privado Romano, Tomo I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pág . 730. En efecto, el L.III, Tít.XIX de las Institutas muestra un ordende materias que tiene mucho de sistema, en el que, bajo el epígrafe De inutilibus stipulationibus, trata de la ineficacia de las estipulaciones por causa de un defecto del objeto (cosas inexistentes, cosas sagradas, etc), falta de legitimación (promesa por otro y para otro), incapacidad (el sujeto a potestad, el mudo, el loco, el pupilo), por imposibilidad de la condición, etc. “En este esquema, escribe Guzmán Brito, es fácil reconocer los temas principales del objeto, la capacidad, uno de los vicios del consentimiento y la ilicitud de la causa, aparte los laterales de la promesa a favor de terceros y del hecho ajeno. La construcción de la moderna doctrina del acto jurídico consistió, pues, en trasladar el esquema estipulatorio al contrato primero y al acto después, y en completarlo en cuanto a esquema y en cuanto contenido. Esta labor se remonta a la segunda escolástica, particularmente al español Luis de Molina (1535-1600), quien en su tratado De justitia et jure (publicado entre 1593 y 1609) inició una exposición unificada de los contratos, que sería la matriz de dicha teoría. Influyó directamente en Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, de quienes, con el aporte de Juan Domat en lo concerniente a la doctrina de la causa, pasó a Roberto José Pothier, fuente en esta materia, como en tantas otras, del Code Civil Napoleón de 1804, que la difundió. Sin embargo, en esta tradición que cristalizó legalmente se trata de una teoría general del contrato, no del acto, aunque los comentaristas de los códigos terminaron por aplicarla a este último.” 22 extremos que a esta altura parecen inaceptables.92 Debido a la notable influencia de los pandectistas, la teoría general del negocio jurídico se afincó en el Código civil alemán de 1900; pero muy pronto, como anota Martín Pérez al presentar su traducción al español de la obra de Betti,93 la Parte general del derecho civil y la teoría del negocio jurídico, preferentemente, “tenía que atraer los ataques de aquellas escuelas metodológicas que planteaban su repulsa a la jurisprudencia constructiva o conceptual y, especialmente, de las escuelas sociológicas para las cuales la Parte general es una creación de conceptos, de abstracciones; se elabora de espaldas a la vida”. Más allá de la teorización, sostienen sus críticos, que resulta inútil y artificiosa, prevalece el hecho real de que cada figura negocial tiene su especificidad y su propio régimen normativo que los separa de las restantes, a veces de modo incomunicable, como ocurre con el testamento y los contratos. Así quedaba sentado el dilema: construcción lógica u observación real.

Tratadistas ilustres, como Betti y Barbero, entre otros, resistieron el radicalismo de la

corriente anticonceptualista para rescatar el valor científico y práctico del sistema general del negocio jurídico: “No nos proponemos discutir aquí – escribe Betti- las razones técnicolegislativas que han aconsejado, en una y otra reforma,94 la falta de acogida o el abandono de una reglamentación general de los negocios jurídicos…Pero de todos modos, queda el hecho de que el nuevo Código95 ha conservado, y tratado de mejorar, la disciplina general de los contratos (arts. 1321-1469) sirviéndose a este propósito de los instrumentos de la “Parte general”. Y aun prescindiendo de la solución legislativa, siempre se nos planteará a los juristas el problema del valor científico y práctico de una teoría general del negocio jurídico, que, sin desconocer las diferencias de naturaleza entre varias categorías de negocios de la vida privada, trate de proporcionar a la jurisprudencia criterios y puntos de orientación que deben tenerse en cuenta al resolver las controversias que a aquellos negocios conciernen. Una teoría así construida se justifica, no ya con argumentos metodológicos extrínsecos a ella, sino con la visión superior de conjunto y el mejor y más preciso conocimiento que objetivamente nos puede ofrecer” 96

Por su parte, Barbero llama la atención sobre el hecho incontestable de que

“no es posible encerrar en un numerus clausus todas las “formas negociales”, pues la iniciativa de las partes, ante la variedad de los intereses contingentes, será siempre más variada que la más inteligente previsión por parte del legislador, en el acto en que, al hacer la ley, debería precisamente predisponer aquellas formas. De manera que en la práctica estaremos siempre en contacto con formas negociales que salgan de los esquemas previamente dispuestos pro la ley: ventas que no serán puras ventas, mandatos que no serán típicamente mandatos, mediaciones que no serán típicamente mediaciones, etc., etc. ¿Cómo podríamos regularnos ante esta variedad de formas no previstas en la ley, si no tuviésemos principios y una teoría general, comunes a todas las variadas especies de negocios?

92 José Castán Tobeñas, por ejemplo, fundamenta su importancia en el hecho de que los negocios jurídicos representan “el imperio de la voluntad de los particulares en las relaciones jurídicas” (Derecho civil español, común y foral. Tomo I, Vol. II. Ed. Reus S.A. Madrid 2007, p. 643), lo que en absoluto es efectivo porque sabemos que no existe tal “imperio” y que el poder de la voluntad se encuentra fiertemente acotado por la norma jurídica. 93 Emilio Betti: Teoría General del Negocio Jurídico. 2ª. edición. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959. 94 Se refiere a las reformas introducidas al Código civil de Italia, que no incluyeron la “Parte general” y las que, a la época de la obra de Betti (1943), buscaban suprimir la “Parte General”, del Código civil alemán. 95 La alusión es al Código civil italiano vigente, de 1942. 96 Emilio BettI: obra citada, Teoría general…p. 4. 23 En la elaboración de estos principios consiste, precisamente la teoría general del negocio, y en la situación descrita, la justificación del negocio como categoría general.”97

En sus comentarios al Código civil chileno Pinto Rogers expone: “el intento de elaborar

una teoría general del acto jurídico es un cometido ineludible de la ciencia del derecho, con el concurso de la doctrina y la jurisprudencia, ya que la vida de relaciones irrumpe por los moldes jurídicos preestablecidos para satisfacer las necesidades del tráfico. Ahí están, para demostrar este aserto, la rica gama de los contratos innominados que reclaman una regulación científica. Estas necesidades justifican cuanto esfuerzo se haga por presentar nociones claras sobre dicha teoría general”;98 y el profesor argentino Compagnucci de Caso la valora en cuanto “ha tenido la excelencia de ver plasmados los principios generales que corresponden a todas las manifestaciones de voluntad jurídica, como base de sustento de la edificación de su noción y el establecer una parte general de evidente utilidad para el intérprete, como para su aplicabilidad a nuestros institutos, no previstos por el legislador.”99

Con muy escasas excepciones, las legislaciones civiles han omitido la incursión formal y

sistemática en la teoría del negocio jurídico. La más significativa de esas excepciones fue en su época el Código civil alemán de 1900, que consagró una Parte General, en su Libro I, a la reglamentación del acto jurídico.100 En la actualidad se destacan en este sentido los códigos civiles de Portugal (1966), y de Perú (1984). El primero destina el Subtítulo III, Título II, del Libro I, a Dos Factos juridicos (artículos 217 a 333), haciendo una distinción entre negocio (Capítulo I) y acto jurídico (Capítulo II), mientras el segundo trata del Acto Jurídico en su Libro II (artículos 140 al 232 ).101 Algo parecido, aunque incompleto y con un ordenamiento menos riguroso, se aprecia en el Código civil argentino, que reserva los Títulos II al VII del Libro II, para la regulación de diferentes aspectos De los actos jurídicos,102 y en menor grado el Código francés modificado que le destina tras artículos (1100 a 1100.2).

Más frecuente es el tratamiento positivo de la teoría general del contrato, con diferentes

niveles de desarrollo. Ejemplos en este sentido son los códigos civiles de Italia, España, Bolivia y, particularmente, el moderno Código peruano de 1984. El Código italiano de 1942 reserva 15 Capítulos del Título II (Dei contratti in generale, artículos 1321 al 1469 sexies) de su Libro Cuarto, para disciplinar los requisitos, condiciones del contrato, interpretación, efectos, la representación, el contrato de persona por determinar, cesión del contrato, contrato a favor de un tercero, la simulación, nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución y contrato de consumidor. El Código civil de Bolivia, modelado en el italiano, se ocupa en el Título I (De los contratos en general, artículos 450 al 583) de la Parte Segunda de su Libro III, de las cuestiones fundamentales de una teoría general del contrato: requisitos, consentimiento, la libertad contractual y sus limitaciones, momento y lugar de formación del contrato, la representación, vicios del consentimiento, capacidad, objeto, causa, la forma de los contratos, la condición y el término en los contratos, interpretación, efectos, contratos a favor de terceros, promesa respecto de un tercero, cláusula penal y arras, cesión del contrato, la simulación, nulidad y anulabilidad, rescisión por estado de

97 Doménico Barbero: Sistema del derecho privado, Tomo I. Ed. E.J.E.A., Buenos Aires, 1967, pág. 437. 98 H. Pinto Rogers: obra citada, Curso básico…, Tomo III, p. 138. 99 R. Compagnucci de Caso: obra citada, El negocio…, p. 54. 100 Este tratamiento del negocio jurídico se conserva como sistema, pues existen obvios cambios en los textos, luego de las reformas introducidas por la ley de Modernización del Derecho de obligaciones de 2002, asimismo como una sección especial (Tercera) del Libro I, §104 a §185. 101 En los 92 artículos de este Libro (del 140 al 232) aborda sistemáticamente la manifestación de la voluntad (Título I), las formalidades (Título II), la representación, interpretación, modalidades (Títulos III a V), la simulación, el fraude (Títulos VI y VII), los vicios de la voluntad (Título VIII), la nulidad y la confirmación (Títulos IX y X) . 102 El Título II, bajo el epígrafe De los actos jurídicos, contiene tres capítulos que regulan la simulación, el fraude y las formas; los Títulos III, IV y V abordan los instrumentos públicos, las escrituras públicas y los instrumentos privados; el Título VI disciplina la nulidad de los actos jurídicos, y el Título VII la confirmación. 24 necesidad y por lesión, resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobreviviente y por excesiva onerosidad. El Código civil español destina al tema el Título II (De los contratos, artículos 1.254 al 1.1314) del Libro IV, donde quedan regulados sus requisitos esenciales de validez, el objeto, la causa, la eficacia, la interpretación, la rescisión y la nulidad de los contratos.103 El moderno Código del Perú contempla el régimen general de los contratos en los 177 artículos de la Sección Primera de su Libro VII, incorporando al texto positivo figuras que generalmente están ausentes en códigos más antiguos, como las cláusulas generales de contratación, los contratos preparatorios, la cesión de la posición contractual y el contrato por persona a nombrar.

Empero, la ausencia de un cuerpo normativo formalmente estructurado sobre la materia,

no significa necesariamente que una determinada legislación prescinda de la teoría general que nos ocupa, la que puede descubrirse en disposiciones que si bien no ofrecen una presentación sistemática, guardan en cambio articulación y coherencia. Es lo que afirma Bonnecasse respecto del Código Civil francés: “Los redactores del Código civil no juzgaron oportuno reglamentar el acto jurídico en su conjunto y en una parte determinada de su obra; en cambio, siguieron este método en la reglamentación del hecho jurídico, aunque por lo demás, esta es imperfecta e incompleta. No obstante, el Código civil comprende una serie de textos que, reunidos por el intérprete, constituyen una reglamentación general del acto jurídico, correspondiendo a ésta una concepción de las más precisas.” 104 Similar criterio expone Pinto Rogers con referencia al Código chileno: Nuestro Código no tiene una teoría integral sobre el acto jurídico, pero, como hemos dicho en otra oportunidad, ella puede formularse por el recurso de la generalización de algunos principios de la teoría del contrato […], del testamento […], del pago […], de las nulidades […], de las modalidades […], etc.”105

Ahora bien, aun teniendo por cierto que una adecuada regimentación de la teoría general

del contrato aporta muchos elementos útiles para la presentación de una teoría del negocio jurídico, debido al estrecho parentesco que las vincula, ello no debe llevar a confusiones sobre la entidad de cada una y las distintas jurisdicciones en las que se desenvuelven. “La doctrina moderna -advierte Scognamiglio-106 distingue en razón de su importancia la figura del negocio jurídico, en la que envuelve todos los actos de autonomía privada relevantes para el derecho como tales, de la del contrato, que representa solo una especie del género negocio: el acto bilateral o plurilateral con contenido patrimonial.” Esta diferenciación género-especie tiene que expresarse también en lo metodológico, pues mientras parece recomendable que la doctrina general del negocio se incluya en los primeros capítulos de la Parte general del Derecho civil, la teoría del contrato, ordinariamente reconocerá su sede en el espacio destinado al Derecho de las obligaciones, de las que el contrato es fuente privilegiada, inmediatamente antes de la normativa correspondiente a cada figura contractual en particular.

Por otro lado, sin embargo de la extensión que hemos atribuido al régimen del negocio

jurídico, es preciso cuidarse de posiciones extremas. Al respecto conviene tener presente la

103 Un tratamiento algo menos pormenorizado de la teoría general del contrato, se encuentra también en la Sección I (De los contratos, artículos 1133 al 1172), Capítulo I, Título III del Libro III del Código civil de Venezuela; y bastante más diminuto en el Título I (Contratos y cuasicontratos, artículos1007 al 1033) del Libro IV del Código civil de Costa Rica, en cuya parte general sólo encontramos normas relativas al consentimiento y a los efectos de los contratos. Las reglas relacionadas con la capacidad, el objeto y la causa se ubican entre las disposiciones generales del Título I sobre las diversas clases de obligaciones, del mismo Libro III. 104 Julien Bonnecase: Elementos de Derecho Civil, Tomo II. Ed. José M. Cajica, Puebla, México, 1945, p. 220. 105 Id, p. 137. 106 Scognamiglio Renato: Teoría General del Contrato. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1971, pág. 7. 25 advertencia de Castán Tobeñas 107 y acotar con claridad los terrenos de esta teoría para no caer en generalizaciones que no están autorizadas, por lo menos en que lo que se refiere a las dos grandes categorías de negocios jurídicos patrimoniales, el contrato y el testamento, con diferencias demasiados obvias, sin dejar de lado las particularidades que muestran los actos de familia puros, como el matrimonio, la adopción, etc.