El derecho administrativo español

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En España, las fuentes del derecho tienen su regulación positiva en el Código Civil que en su artículo uno dice que son "la ley, la costumbre y los principios generales del derecho", reservando a la jurisprudencia el papel de complementar el ordanamiento jurídico mediante "la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar" las fuentes del derecho. Las fuentes se estructuran de forma jeráquica teniendo preferencia la ley sobre las demás. Así la costubre "sólo regirá en defecto de ley aplicable" y los principios generales "se aplicarán en defecto de ley o costumbre". No obtante, los principios generales, tienen "caracter informador del ordenamiento jurídico" por lo cual deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar la ley y la costumbre. Finalmente, la costumbre sólo será aplicable "siempre que no sea contraria a la moral o al orden público" y deberá ser probada por quién la invoque.

Cómo se ha dicho, esta norma se encuentra inserta en un texto relativo al Derecho Privado, pero por su carácter, es reguladora de todo el ordenamiento jurídico ("Las fuentes del ordenamiento jurídco español", dice el Código Civil). Todo ello, sin perjuicio del papel que juega la Constitución Española dentro de este ordenamiento como clave de bóveda.

El Principio de legalidad

Para entender mejor cómo la ley configura el Derecho Administrativo, es preciso conocer el significado del Principo de legalidad.

La primera distinción entre un estado democrático y otro autoritario está en la limitación de los poderes públicos y su sometimiento a la voluntad propular. Ante la dificultad de conocer esa voluntad mediante la consulta indiviual a la población de un estado, se suele articular esta democracia mediante la representación parlamentaria. Por tanto, a efectos prácticos, son los parlamentos democráticos los depositarios de la soberanía (nota: la soberanía reside en el pueblo). Partiendo de lo anterior, son las normas que emanan de los parlamentos las que materializan las limitaciones de todos los poderes públicos al objeto de perservar los derechos fundamentales de las personas que quedan garantizados mediante el control judicial. Este principio de legalidad, no ha tenido siempre el mismo significado desde su institucionalización tras la caida del Antiguo Régimen.

En cualquier estado moderno que pretenda ser democrático, su parlemento tendrá como primera tarea el redactar y aprobar una Constitución o norma fundamental del estado. En el caso de España, que no es un estado jóven, ha tenido varias constituciones y la actual data de 1978. Su artículo primero dice: "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho", esto de por sí ya implica que toda manifestación de un poder del Estado se encuentra limitada por el Derecho. No obstante, la propia Constitución (CE) lo dice más claramente al establecer en su artículo 9 que "Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico" y añade en el artículo 103 que "La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales... , con sometimiento pleno a la ley y al Derecho."

Tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos al Derecho, sin embargo la Administración Pública lo hace con sometimiento pleno. Esta plenitud es lo que da su sentido al Principio de legalidad en el Derecho Administrativo. Si los actos de los ciudadano se encuentran amparados por el valor superior de la libertad (art. 1 CE) y no pueden ser contrarios al Derecho (art. 9 CE). En el caso de la Administración, esta debe adecuar sus actos a los límites marcados por la ley.

En otras palabras, tanto los actos de los ciudadano como los de los poderes públicos no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico (principio de legalidad). Pero los ciudadanos pueden hacer uso de su libertad en tanto no sea contraria al Derecho. Sin embargo, los poderes públicos y en especial la Administración se encuentran limitados por el Derecho (principio democrático). Así cuando la Constitición dice que la Administración tiene un sometimiento pleno a la ley y al Derecho, nos dice que esta sólo tiene permitido aquello que el ordenamiento jurídico expresamente le autoriza, quedándole vedado todo lo demás.

La ley como fuente del Derecho Administrativo

Cómo sabemos, la ley en sentido estricto es una norma emanada del poder legislativo del Estado. Sin embargo, al referirnos a la ley como fuente del Derecho debemos hacerlo en un sentido más amplio que englobará a toda norma escrita de carácter general emanada de un poder público con las debidas formalidades y en el ejercio de sus funciones. Este concepto de ley se contrapone al de costumbre, pues esta no tiene su realización en el derecho positivo. Además incluye a las normas que como las reglamentarias emanan del poder ejecutivo y especialmente de la propia Administración.

En el art. 9.3 de la CE se establece que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, ..., la seguridad jurídica...". Sobre la jerarquía normativa, el art. 1º del Código Civil dice que "carecen de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior". Siguiendo con la definición dada de ley, habrá que tener en consideración la primacía de la norma emanada de órgano superior sobre a las de otros órganos inferiores. Así pues, las normas emanadas del Poder Legislativo estaran en una posición jerárquica superior a las emanadas de la Administración y de las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo. Además, el sometimiento de los poderes públicos al Derecho, hace que las normas emandas por un órgano inferior, como la Administración, no pueda ir contra de las leyes emanadas del Poder Legislativo, dada su función constitucional.

En España, al ser un estado no unitario, existen diversos parlamentos que representan al estado central y a los territorios autonómicos. Todos ellos tienen capacidad legislativa para crear leyes con igual grado de poder vinculante. Esto ha llevado a que la Constitución de 1978 regule en su Título VIII la relación entre estas diferentes normas mediante los principios de competencia (arts. 148 y 149), igualdad (art. 138.2) y coordinación (art. 150).

De estos principios, el que mayor importancia ha adquirido es el de competencia. Vienendo regulado en el art. 149.1.18ª que "Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de sus funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas." corresponden en exclusiva al Estado (central). Por tanto, es una ley estatal la que regula el régimen jurídico de todo el Sector Públcio español, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, publicada en el BOE de 2 de octubre de 2015.