Derecho Penal General - Paraguay

Generalidades

Wikipedia > Vacatio Legis Vacatio legis se denomina, en Derecho, al periodo que transcurre desde la publicación de una norma hasta que ésta entra en vigor.

Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de entrada en vigor, puede no ser así, por lo que se establecen normas de aplicación subsidiaria.

• Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma deban primero estudiarla.
• La necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.
• Por motivos técnicos, para preparar su correcta aplicación.
• Cuestiones prácticas diversas. Por ejemplo, sería lo lógico que la norma que establece un plan de estudios tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.

Del Periodo de promulgación, publicación y vigencia de las Leyes

En Derecho Civil las leyes -salvo se estipule en contrario- tienen vigencia 24 horas. luego de su publicación.

En Derecho Penal las leyes gozan de un mayor tiempo desde su promulgación y publicación, donde normalmente entran en vigencia luego de un año o más desde que fueran cumplidos dichos requerimientos.

El periodo que va desde su publicación hasta su vigencia se denomina «Vacatio Legis» y el Derecho Penal usa la prerrogativa de la «Vacatio Legis» dado que sus leyes traen consigo consecuencias penosas.

De las diferencias entre Derecho Penal y Derecho Civil

* La norma descriptiva se encarga de describir los usos, objetos, etc. dentro de determinados contextos o en determinado grupo. * La norma prescriptiva, se encarga de indicar qué términos o acciones son los «correctos». Este criterio se basa en diversos factores que van cambiando con el tiempo y las necesidades de la sociedad.

• La Ley Civil es netamente prescriptiva. DRAE prescriptivo, va. 1. adj. Que prescribe (‖ preceptúa, ordena)
• La Ley Penal es asimismo prescriptiva pero conlleva SANCIONES (en forma de penas o medidas) para aquellas PERSONAS FÍSICAS que no cumplan con sus determinaciones.

Otra gran diferencia entre el Civil y el Penal son los Principios en los que se apoyan cada una de las ramas:

Principio de Licitud. Por la misma naturaleza del Derecho Civil -que regula la relación entre «privados»- , se prescriben aquellos Hechos y Acciones que son Lícitos y se parte del punto de vista de «Si no está prohibido específicamente, está permitido».

Principio de Legalidad. Técnicamente este Principio es compartido por todas las ramas del Derecho, siendo que en el Derecho Penal -por su naturaleza de Derecho de orden Público- es condición ineludible y se prescriben aquellos Hechos y Acciones que conllevan Punibilidad. La unión de la Prescripción y de la Sanción (ius puniendi) debe respetar el PRINCIPIO de LEGALIDAD, base fundamental del Derecho en general y del Derecho Penal en particular.

También -en alguna bolilla ya se desarrollará el concepto- encontraremos otra diferencia entre el Civil y el Penal: El conocimiento de la Ley. En Civil el desconocimiento de la Ley no es causa ni atenuante para su incumplimiento, pero en el Penal y si probado su desconocimiento o confusión, puede constituir un atenuante.

En cuanto a la Naturaleza de sus Actores, el Derecho Penal se diferencia también de otras ramas del Derecho Público o Privado, por ejemplo:

• En el Derecho Laboral encontramos a Empleadores y Trabajadores. El empleador puede ser una Persona Jurídica o una Persona Física
• En el Derecho Civil encontramos a las Partes. Las partes pueden ser Personas Jurídicas o Personas Físicas indistintamente.
• En el Derecho Penal encontramos tres elementos importantes. Sujeto Pasivo, Sujeto Activo y Daños (ya fuere para el Sujeto Pasivo como para Terceros). El Sujeto Activo sólo puede ser una Persona Física (aunque actúe como parte de una Jurídica).

En otros términos y rememorando el caso del Ycuá Bolaños. No podemos enviar a la cárcel -pena o medida- al Supermercado físico ni tampoco a la sociedad (persona jurídica) por lo ocurrido. Las penas o medidas sólo pueden ser aplicadas a una Persona Física.

Derecho Penal. Definición

Definición del Derecho Penal: Objetiva y Subjetiva

Es el conjunto de normas y reglas jurídicas que dictadas por organismo competente del Estado y en virtud de su Imperio, determinan los valores y principios que rigen la conducta de las personas en sociedad y protegen los bienes e intereses jurídicos.

• Objetivamente es un sistema de normas positivas y conceptos de carácter general.
• Subjetivamente es (a) La facultad de los Sujetos para exigir al estado la protección de sus Derechos, Intereses y Bienes Jurídicos; y (b) Es la capacidad del Estado para dictar las normas y sancionar a las personas por su incumplimiento.

Tipo de Prescripciones

• Prohibitivas: Que no hay que realizar determinada acción, usualmente precedidas de la frase «El que haya realizado … «. En este caso las Leyes castigan la ACCIÓN.
• Imperativas: Que fuera una obligación de hacer o actuar ante determinadas situaciones. (Ej. Omisión de Auxilio). En este caso las Leyes castigan la INACCIÓN (u omisión).

Hecho Punible

Sólo puede constituir un Hecho Punible aquello que se encuentre explícitamente determinado por la Ley.

Consta de Sujeto Activo, Sujeto Pasivo y Daño (puede ser a un 3ro).

Medios para formular el Derecho Penal

Código Ley 1160/97y sus reformas 1340/98 3440/08	Libro I - Parte General, Art.1+	* Teoría General de la Ley Penal Teoría General del Hecho Punible Teoría General del Delincuente Teoría General de la Sanción
Libro II - Parte Especial, Art.105+	* Distintos tipos de Delitos Distintos tipos de Crímenes Estable las penas o medidas aplicables
Libro III - Parte Final. Art. 321+
Leyes Especiales	Formula los distintos tipos penales que afectan a un ordenamiento jurídico en particular. Las Leyes Penales Especiales, para su aplicación, recurren a los fundamentos establecidos en el Código Penal Vigente, conforme a lo previsto en el mismo Código en su artículo 4to. Que dice: Artículo 4.- Aplicación del Libro Primero a leyes especiales Las disposiciones del Libro Primero de este Código se aplicarán a todos los hechos punibles previstos por las leyes especiales.

Obs: En general, todos los subrayados y negritas son responsabilidad y marcas de atención de LSR.

Unidad 1. Fundamento del Ius Puniendi y sus límites.

El Principio de Legalidad como exigencia del Estado de Derecho

Constitución de la República del Paraguay ARTICULO 3 - DEL PODER PUBLICO El pueblo ejerce el Poder Público por medio del sufragio. El gobierno es ejercido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial en un sistema de separación, equilibrio, coordinación y recíproco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Público. La dictadura está fuera de ley. CODIGO PENAL DE PARAGUAY LEY Nº. 1.160/97 Artículo 1.- Principio de legalidad Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción.Principio fundamental del Derecho Público, el Principio de Legalidad es por extensión lógica la mayor exigencia que puede tener cualquier Estado para poder ser denominado «Estado de Derecho». TITULO II - DE LA ESTRUCTURA Y DE LA ORGANIZACION DEL ESTADOCAPITULO I - DEL PODER LEGISLATIVO ARTICULO 202 - DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES Son deberes y atribuciones del Congreso: 1. velar por la observancia de esta Constitución, de las leyes; 2. dictar los códigos y demás leyes, modificarlos o derogarlos, interpretando esta Constitución; ...///... etc. CAPITULO II - DEL PODER EJECUTIVO ARTICULO 238 - DE LOS DEBERES Y DE LAS ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Son deberes y atribuciones de quien ejerce la Presidencia de la República: 1. representar al Estado y dirigir la administración general del país; 2. cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes; 3. participar en la formación de las leyes, de conformidad con esta Constitución, promulgarlas y hacerlas publicar, reglamentarlas y controlar su cumplimiento; ...///... etc. CAPITULO III - DEL PODER JUDICIAL SECCION I - DE LAS DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 247 - DE LA FUNCION Y DE LA COMPOSICION El Poder Judicial es el custodio de esta Constitución. La interpuesta, la cumple y la hace cumplir. La administración de justicia está a cargo del Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Justicia, por los tribunales y por los juzgados, en la forma que establezcan esta Constitución y la ley. ARTICULO 248 - DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Sólo éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso. ...///... etc.

En contraposición al Estado de Derecho encontramos la Tiranía o Despotismo y la Anarquía. El primero donde es la voluntad de una persona (o grupo de personas) la que aplica a su capricho y arbitrio las leyes, que pueden ser momentáneas, retroactivas, no universales, etc. El segundo es la ausencia de leyes y normas que conduzcan al bien común de la sociedad.

Conforme al Principio de Legalidad, todo ejercicio del poder público debe estar sometido a las Leyes, constituyendo así la seguridad jurídica, en particular aquellas donde el Poder Estatal intervenga en las actividades de los derechos de la sociedad en general y de los individuos en particular.

Es potestad del Estado, representada por su Poder Legislativo, el sancionar las leyes que regulen materia(s) concretas y específicas.

Es potestad del Estado, representada por su Poder Ejecutivo, el velar por el cumplimiento de las Leyes sancionadas.

Es potestad del Estado, representada por su Poder Judicial el interpretar las Leyes y resolver en los casos que surja cualquier hecho contencioso.

El Principio de Legalidad tiene cuatro axiomas:

• Scripta,
• Praevia,
• Certa y
• Stricta

1. DRAE axioma. (Del lat. axiōma, y este del gr. ἀξίωμα). 1. m. Proposición tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostración. 2. m. Mat. Cada uno de los principios fundamentales e indemostrables sobre los que se construye una teoría. Lex Scripta: Tiene que estar escrito, con descripción del hecho punible y la pena que conlleva su desacato. Nota: Algunos teóricos unen las definiciones de Scripta y Certa.
2. Lex Certa: Tiene que ser precisa y describir perfectamente cada tipo de hecho punible, así como determinar en lenguaje normativo las consecuencias que impone.
3. Lex Praevia: Tiene que ser anterior a los hechos punibles (Principio de Retroactividad).
4. Lex Stricta: No admite analogías.

La Prohibición de Analogía en el Derecho Penal

Analogía es la comparación o relación entre varias conceptos, objetos, experiencias, etc. señalando así las coincidencias o similitudes existentes, argumentando en forma inductiva si dos o más objetos o hechos son semejantes en uno o más aspectos, lo que les permitiría -eventualmente- juzgarlos de una manera similar, al estipular un modelo genérico.

El Derecho en general usa la analogía para considerar casos semejantes mediante la comparación de los diferentes aspectos que los conforman, dando así el primer paso -o fundamento- hacia la Jurisprudencia.

Sin embargo, en el Derecho Penal y por sus características especiales, la analogía está prohibida, fundamentado en el principio penal de «nullum crimen, nulla poena sine praevia lege».

La prohibición de analogía se restringe sin embargo al Tipo Penal y al proceso de subsunción, o sea, a la base fundamental -sin la cuál no existe- el Hecho Punible. Como veremos más adelante y en lo que hace al resto de los elementos, la analogía es utilizada particularmente para determinar atenuantes, causales de justificación, etc., en el bien de la equidad y del axioma de «in dubio pro reo»== Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 11

Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

http://www.un.org/es/documents/udhr/

CODIGO PENAL DE PARAGUAY - LEY Nº. 1.160/97

Artículo 5.- Aplicación de la ley en el tiempo

1º Las sanciones son regidas por la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible.

2º Cuando cambie la sanción durante la realización del hecho punible, se aplicará la ley vigente al final del mismo.

3º Cuando antes de la sentencia se modificara la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la ley más favorable al encausado.

4º Las leyes de vigencia temporaria se aplicarán a los hechos punibles realizados durante su vigencia, aun después de transcurrido dicho plazo.El Principio de Irretroactividad Penal == Dentro del Principio de Legalidad, las normas rigen a partir de su vigencia sin poder aplicarse a hechos pasados.

La irretroactividad de las leyes penales fue declarada ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada por la Asamblea Nacional durante la Revolución Francesa de 1789 (La irretroactividad de las leyes penales era el contenido del artículo 8 -aplicación para casos posteriores a la vigencia de la ley- y por el artículo 9 se sentaba el principio de inocencia -nadie es culpable hasta que se lo demuestre-).

El artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, también dispone que nadie puede ser susceptible de condena si sus acciones u omisiones no eran delito según el derecho de su país o el internacional en el momento de cometerlos o abstenerse.

El Principio de Irrectroactividad en lo Penal sólo puede obviarse cuando -en casos no juzgados o sin sentencia- la nueva Ley sea más favorable al encausado o contemplare penas inferiores a las de la vieja Ley.

== Constitución Nacional del Paraguay

Artículo 17 - DE LOS DERECHOS PROCESALES

En el proceso penal, o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a:

1) que sea presumida su inocencia;

2) que se le juzgue en juicio público, salvo los casos contemplados por el magistrado para salvaguardar otros derechos;

3) que no se le condene sin juicio previo fundado en una ley anterior al hecho del proceso, ni que se le juzgue por tribunales especiales;

4) que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos, salvo la revisión favorable de sentencias penales establecidas en los casos previstos por la ley procesal;

5) que se defienda por sí misma o sea asistida por defensores de su elección;

6) que el Estado le provea de un defensor gratuito, en caso de no disponer de medios económicos para solventarlo;

7) la comunicación previa y detallada de la imputación, así como a disponer de copias, medios y plazos indispensables para la preparación de su defensa en libre comunicación;

8) que ofrezca, practique, controle e impugne pruebas;

9) que no se le opongan pruebas obtenidas o actuaciones producidas en violación de las normas jurídicas;

10) el acceso, por sí o por intermedio de su defensor, a las actuaciones procesales, las cuales en ningún caso podrán ser secretas para ellos. El sumario no se prolongará más allá del plazo establecido por la ley, y a

11) la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial.

CODIGO PENAL DE PARAGUAY - LEY Nº. 1.160/97

Artículo 1.- Principio de legalidad

Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción.Límites del Ius Puniendi en un Estado Social == Se traduce literalmente como «Derecho a Castigar», teniendo por parte activa al Estado y como parte pasiva al Ciudadano.

El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos diferenciados: objetivo y subjetivo. Para el Profesor Mir Puig el Derecho objetivo equivale al conjunto de normas penales. Por su parte el Derecho subjetivo (también llamado ius puniendi o Derecho a castigar) es el derecho que corresponde al Estado a crear y aplicar el Derecho Penal objetivo. El derecho Penal subjetivo se refiere básicamente al objetivo.

Por tanto, siempre se debe empezar a estudiar el primero, el objetivo, para después entrar a concretar el sentido subjetivo cuando se trate de fijar los límites que ha de encontrar el derecho del Estado a intervenir mediante normas penales.

Wiki - Ius_puniendi

Límite Formal

Dado que como «formal» se conoce a lo que está estipulado por Ley, sólo hablamos de un Principio que se ajusta a esta definición: La Legalidad.

El Principio de Legalidad Penal

No puede constituir Hecho Punible y por tanto sancionarse, ninguna Conducta que no sea determinada como tal en una Ley Previa, Estricta, Cierta y Escrita: "nullum crimen, nulla poena, sine lege» y bajo 3 tipos de Garantías:

Garantía Criminal y Penal

Primordiales tanto al momento de redactar las Leyes que determinen las conductas lesivas y sus penas como al momento de juzgar las conductas y la subsunción al Tipo.

Garantía procesal y de jurisdicción

El proceso que conlleve la sentencia final debe estar asimismo determinado por Ley, lo mismo que debe estar estipulada la jurisdicción (jurisdicción = decir el derecho; aplicar las leyes) en tanto corresponde a cada Estado Soberano.

Garantía de Ejecución

Llamado también de «Legalidad de Ejecución». Determina que la pena impuesta se ajuste a la normativa.

Límites Materiales

• El Principio de Intervención Penal
  • La Subsidariedad del Derecho Penal
  • El Carácter Frangmentario del Der. Penal
• El Principio de Protección de los Bienes Jurídicos

El Principio de Intervención Penal

Es también denominado «Principio de Intervención Mínima», especificando con esta nomenclatura que el Estado, utilizando su Imperio y el Derecho Penal, sólo debe intervenir en los casos de graves lesiones -o posibilidad de lesión- de los bienes o intereses jurídicos importantes.===== La Subsidiariedad del Derecho Penal ===== Repite nuestro Profesor Ortíz Barrios: «El Derecho Penal es subsidiario de todas las otras ramas del Derecho porque al Derecho Penal llegan los casos graves que las otras ramas ya no pueden resolver».

Leyendo a Mir Puig, veremos que también hace hincapié en la naturaleza del Derecho Penal como «última ratio» en su acepción de «última razón» o «último estadio (lugar)», siendo que deben agotarse todos los recursos posibles -por parte del Estado- antes que una situación llegue a la jurisdicción penal pública.

El Carácter Fragmentario del Derecho Penal

Es la lógica consecuencia del lo establecido en «intervención mínima» en cuanto a los bienes jurídicos que protege y ante que tipo de ataques: Sólo a los bienes jurídicos más importantes (vida, propiedad, derechos, etc.) y ante los ataques considerados graves, ya sea como Delito o como Crimen propiamente dicho.

Como corolarios del Carácter Fragmentario y del Principio de Intervención Penal, surgen otros dos considerandos importantes: Humanidad y Proporcionalidad, respetados por el Derecho que surge de Estados Democráticos.==== El Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ==== Es también conocido como Principio de Lesividad.

Ya hemos visto que se protegen los «bienes jurídicos». ¿Pero que son? Desde el punto de vista dogmático son «cosas u objetos». ¿Y desde el punto de vista estrictamente Penal?

Para Mir Puig son bienes o intereses jurídicos protegidos por el Derecho Penal aquellos cuya lesión o daño sea tangibles o mensurable e incida directamente en el sistema social y en la participación de los individuos en ella, a más de tener una importancia fundamental (NOTA: Derecho Natural), como lo son la vida, la propiedad y el orden público.

.Es por tanto que los interese exclusivamente morales, al no ser tangibles o mensurables, no están -estrictamente- protegidos por el Derecho Penal, y donde para determinar si debe o no ser protegido, o debe o no judicializarse debe existir alguna circunstancia superior.== Límites del Ius Puniendi en un Estado Democrático ==

• CODIGO PENAL DE PARAGUAY - LEY Nº. 1.160/97 Artículo 2.- Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad 1º No habrá pena sin reprochabilidad. 2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal. 3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos, un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con: 1. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado, 2. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y, 3. el grado de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán. Artículo 3.- Principio de prevención Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir. Artículo 3.- Principio de prevención Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir.Principio de Reprochabilidad
• Principio de Proporcionalidad
• Principio de Re-socialización
• Principio de Humanidad
• Principio de Non Bis In Idem

El Principio de Reprochabilidad

Como ya estudiaremos más adelante, veremos que la culpabilidad (Reprochabilidad en nuestro sistema penal) tiene tres aspectos importantes:

Como fundamento de la Pena

Sin reprochabilidad no existe Pena (NOTA: eventualmente, Medida). El Sujeto Activo debe tener capacidad de culpabilidad, discernimiento de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta.

Como determinante de la Pena

En este aspecto la Reprochabilidad ayuda a medir la pena, ya fuera en cuanto a su gravedad (pena, multa, medida) como a su valor (extensión, duración, monto).

Al mismo tiempo, limita al juzgador en cuanto a los parámetros mínimos y máximos que debe respetar.

Como exclusión de la Responsabilidad por Imprevisión

No puede responsabilizarse a un Sujeto por un resultado imprevisible, en cuanto es posible que es imposible evitar determinada situación y los hechos subsidiarios. Se limita así a los responsabilidad por resultados de dolo y sobre todo los resultantes de la imprudencia, obligando a que el juzgador analice atentamente el grado de participación y de responsabilidad subjetiva del sujeto en el Hecho Punible.

Para que sea Reprochable, el Sujeto debe ser responsable de un acto previsible.

El Principio de Proporcionalidad

Se basa en la Equidad y establece que las penas deben ser proporcionales al Hecho Punible cometido, dentro de los parámetros que determina la Ley. O sea, no debería castigarse con la misma pena o medida a aquel que hurtara una gallina y a aquel que hurtara la TV o aquel que para hurtar hiciera uso o demostración de armas. Por tanto, la proporcionalidad responde a dos criterios:

• La importancia del Bien Jurídico. Un Hecho Punible contra la vida se castigará con penas superiores a los Hechos Punibles contra la reputación de las personas.
• La forma de lesar el bien jurídico. El que matara a alguien utilizando un arma recibirá una pena superior a aquel que lo hiciera por imprudencia.

El Principio de Re-socialización

Debe evitarse el marginamiento de las personas que hayan cumplido penas carcelarias, tal cuál históricamente se ha observado. Para ello, debe precaverse dos aspectos en particular:

• Que las penas y medidas surgentes del Hecho Punible no impliquen el aislamiento del Sujeto de la sociedad (privación de la libertad)
• Que en caso de no poder evitarse la privación de la libertad, el Estado debe buscar las maneras para ampliar la re-inclusión del Sujeto en la sociedad.

El Principio de Humanidad de las Penas

A ver, que esto nace, una vez más, con el periódo que llamamos «De la Ilustración» y con aquella revuelta en Francia, donde tomaron la bastilla y se pusieron a cortar cabezas de reyes y reinas ... O; -D

El punto es que la guillotina, que muchos consideran un medio espeluznante de morir, fue fabricado justamente por razones humanitarias. Imaginad que el verdugo se equivocara y no acertara la primera vez y tuviera que dar más de un tajo … sería someter a sufrimientos inhumanos, ¿no? Pues la guillotina nació para evitar ese sufrimiento y de acuerdo al Principio de Humanidad de las Penas. De hecho y para finalizar, considero personalmente que la guillotina es más humana que el colgar de una cuerda o someter a una descarga eléctrica «hasta que muera», sistema que aún se practica en varios países del mundo.

Desde ese entonces y hasta ahora, han sido abolidas -casi universalmente- las penas de muerte, corporales, lavado de cerebro o la cirugía extractiva de partes del mismo, etc., siendo actualmente -como estándar- la pena privativa de libertad la mayor de las penas posibles y sólo si no pudieran determinarse medidas menos lesivas, como multas o trabajos comunitarios, siendo -o debiendo- el reo tratado en todo momento con respeto y consideración.=== Principio de non bis in idem === «Nunca más si lo mismo», sería la traducción libre, siendo que este principio determina que el Sujeto no puede ser juzgado más de una vez por el mismo Hecho Punible, salvo que se prevea tal situación en lo que hace a diferentes jurisdicciones: Penal, Civil, Laboral, Administrativo, etc., donde se admite la concurrencia de las competencias específicas sobre el mismo Hecho Punible.

Tema B: Teoría del Hecho Punible

(Exposición hecha por Ivan Cheaib y Luis Sánchez)

= Corte Suprema de Justicia – División de Investigación, Legislación y Publicaciones. «Colección de Derecho Penal. Código Penal de la República del Paraguay. Concordado,con Índice Alfabético-Temático. Tomo I. Segunda Edición Actualizada».

a) La garantía de los derechos fundamentales

...///... Esto significa: una ley, como la ley penal, que administra el monopolio de la fuerza estatal tiene que respetar y garantizar los derechos fundamentales.

...///... las garantía y los preceptos de la Constitución Nacional de 1992, de los pactos internacionales ratificados por la República del Paraguay y de las Declaraciones de las Naciones Unidas respecto a los Derechos Humanos.

...///... con los principios básicos de legalidad material, de reprochabilidad personal («culpabilidad»), y de proporcionalidad, que provienen de los máximos valores consagrados ...///...

b) La utilidad social

evita en lo posible los efectos criminógenes del sistema existente y la continuación de una política criminal que se basa en las ideas de la retribución y de la prevención general negativa. (NOTA: prevención negativa = ¡Cuidado, te voy a castigar!)

...///... se deja orientar por la idea de la prevención, tanto general positiva como especial. Por consiguiente, reestructura y amplía el sistema de sanciones de acuerdo con la dicotomía de penas que son: una respuesta al hecho punible realizado, y medidas de mejoramiento y seguridad que son la respuesta al peligro de la realización de futuros hechos punibles. ...///...

c) La eficacia

El nuevo Código Penal de la República del Paraguay debe ser eficaz. Esta eficacia no se mide en marcos penales muy altos, sino en su efecto real, y empíricamente demostrable, sobre las conductas consideradas como nocivas para los bienes jurídicos.

...///... concentrar la persecución penal en la lucha contra las conductas delictivas verdaderamente relevantes. Con el fin de reducir la sobrecarga para todos los órganos de la persecución penal y el sistema penitenciario, la propuesta opta por una despenalización moderada de conductas bagatelarias y de violaciones de reglamentos administrativos. ...///...Unidad 2. Teoría de la Acción =

El concepto de Hecho Punible

Hecho Punible es la Acción Típica, Antijurídica y Reprochable, que reúna también los demás requisitos para la Punibilidad.

Hecho Punible es, para el Código Penal Paraguayo una conceptualización que parte de la necesidad de castigar las conductas del ser humano antes que a este por si mismo, determinando que no todas las conductas merecen el mismo tipo de castigo y por tanto que las conductas debieran ser clasificadas en consecuencia.

Es más simple el remontarnos a la historia lejana (y no tan lejana) para comprender la evolución: La pena al LADRÓN por robar una bolsa de dinero en el mercado de Bagdad era exactamente la misma que la de robar una fruta para comerla: Cortar la mano derecha del ladrón.

Pero, aunque la falta es igual (robo, hurto), la conducta, sus motivaciones, el bien jurídico dañado y en general las circunstancias son o pueden ser diferentes: Uno lo hace por codicia, el otro por necesidad. Entonces … por qué castigar a ambos con la misma pena? La equidad se encuentra ausente.

Es de resaltar que en Códigos Penales más «modernos», se mantiene (ya humanizada en muchos casos) el mismo sistema: La pena es la misma para castigar a todos los hallados culpable de «robo». En otros ya se introduce el concepto de Equidad, pero aún no alcanza a cubrir el universo de Hechos Punibles diferenciándolos correctamente y analizando otros aspectos como son los de Utilidad Social, Re-educación y Re-inserción.

En el Paraguay se ha optado por redactar un Código Penal contemporáneo (NOTA: tiene sus detractores, que opinan es garantista en extremo) donde desde la base misma se determina que el Hecho Punible tiene como razón y partida al mismo Código, donde la tipicidad, la antijuridicidad, la reprochabilidad y las penas previstas dentro de rangos de mínimos y máximos posibles presentan un marco de acción en el cuál puede aplicarse la EQUIDAD, castigando así la conducta y no al hombre por si mismo.

Teoría General del Delito

Para comprender mejor la Teoría del Hecho Punible, terminología contemporánea, creo que lo mejor es estudiar la Teoría General del Delito, que aunque utiliza el término anterior (Delito), comparte en general los preceptos que nos interesan==== Concepto ==== "La Teoría Del Delito es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito."(MUÑOZ CONDE, Francisco, GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Valencia, España: Tirant Lo Blanch, 6ª, 2004, p. 205. Véase mas...). Henry Edmundo Bocanegra Ortiz.

Elementos del delito

Los elementos del delito son los componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito. ...///...

Estructura del delito

A partir de la definición usual de delito (acción típica, antijurídica y culpable), se ha estructurado la teoría del delito, correspondiéndole a cada uno de los elementos de aquélla un capítulo en ésta. Así se divide esta teoría general en: acción o conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad).Es de resaltar, en mi humilde opinión, que la asunción de la terminología moderna de «Hecho Punible» en contraposición con la usual de «Delito» es un paso adelante para la mejor diferenciación entre «Delito», «Crimen» y «Falta».

De hecho, he notado que en otras legislaciones Hecho Punible se divide en Delito y Falta, cuando que en Paraguay usamos Crimen y Delito. Si nos fijamos en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, veremos que Crimen es un «Delito Grave» y si revisamos el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, no encontramos la definición de Hecho Punible, siendo que la definición más aproximada es la correspondiente a «Acto Ilícito», que en Paraguay corresponde al Derecho Civil.

En otros términos, estudiar la Teoría General del Delito es equivalente a estudiar a la Teoría General del Hecho Punible.

DRAE

falta. (Del lat. vulg. fallĭta).

3. f. Quebrantamiento de una obligación.

8. f. Error de cualquier naturaleza que se halla en una manifestación oral o escrita.

14. f. Der. Infracción voluntaria o culposa de una norma, que puede ser castigada bien penal o administrativamente, bien por el empresario en las relaciones laborales.

Delito. (De delicto).

1. m. Culpa, quebrantamiento de la ley.

2. m. Acción o cosa reprobable. Comer tanto es un delito. Es un delito gastar tanto en un traje.

3. m. Der. Acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley.

Crimen. (Del lat. crimen).

1. m. Delito grave.

2. m. Acción indebida o reprensible.

3. m. Acción voluntaria de matar o herir gravemente a alguien.

Acto ilícito – Diccionario Jurídico de Ossorio

El reprobado o prohibido por el ordenamiento jurídico, el opuesto a una norma legal o aun derecho adquirido. | La violación del derecho ajeno. | La omisión del propio deber. | El daño causado por culpa o dolo en la persona de otro, o en sus bienes y derechos. |.El contrario a las buenas costumbres y a los principios imperativos de un núcleo organizado. | El delito.

1. Lineamiento-El acto ilícito es propiamente el acto antijurídico por excelencia, al punto de que cabe definirlo como el acto culpable, antijurídico y dañoso. Sus dos especies principales son los que originan tan solo responsabilidad civil o no punibles y los que entrañan exclusivamente, o además, una sanción penal, los punibles. Estos se llaman también delitos, pero algunos civilistas no se avienen a la expropiación absoluta del tecnicismo por los penalistas.

2. Especies. Se subdividen también en objetivos, en que se responde por un daño, y subjetivos, en los cuales se reprime un ánimo contrario a la ley o aun interés protegido. También se diversifican si se han cometido de propósito, caso en el cual son dolosos, o por imprudencia o negligencia, los simplemente culpables. (V. ACTO LíCITO, CULPA, DAÑO, DELITO, DOLO.)Resumiendo, la Teoría General del Hecho Punible se basa:* En la conducta y comportamiento humano (no puede castigar la presunción, el pensamiento hasta que no se convierta en algo físico y mensurable). «Es un derecho penal de acto, no de autor.» (C.Ortiz B.)

• En establecer (Principio de Legalidad) previamente que conductas (de acción u omisión) son Punibles ante la Ley de manera clara y específica, no interpretable, definiendo las características que debe conformar la conducta para ser considerada Hecho Punible.
• En determinar el rango de penas que podrían aplicarse (Principio de Equidad).
• En -por medio de la pena- buscar la re-educación y re-socialización.
• En la prevención -por medio de la Ley- buscando el Bien Común de la sociedad.
• En proteger los bienes jurídicos.
• En proporcionar, tanto a las personas como al Poder Judicial como Legislativo (en vistas a Leyes futuras) de un marco general que debe ser respetado.

Elementos y estructura del concepto de Hecho Punible

Elementos

Cómo determinar si un Hecho es un Hecho Punible

Los elementos del delito son los componentes y características, no independientes, que constituyen el concepto del delito.

Los elementos básicos del Hecho Punible son tres: La Tipicidad, Conducta Anti-Jurídica y la Reprochabilidad de los Actos.

• La Tipicidad establece que el Hecho Punible debe estar correctamente descripta en la Ley, sin oportunidad para su interpretación: Cod.Penal Paraguayo: Artículo 105.- Homicidio doloso: «1º El que matara a otro ...///...» establece el tipo específico por el hecho de matar a otro. La tipicidad puede existir sin anti-juridicidad.
  • El Tipo tiene Elementos Objetivos y Elementos Subjetivos
• Basado en la Tipicidad, la Anti-juridicidad analiza y estudia el hecho -ya sea de acción o de omisión- los medios, las formas y los resultados. La Anti-juricidad no puede atribuirse sin que exista Tipicidad pero puede existir sin que exista Reprochabilidad.

DRAE: acción. (Del lat. actĭo, -ōnis). 1. f. Ejercicio de la posibilidad de hacer. hecho, cha. (Del part. irreg. de hacer; lat. Factus). 4. m. Acción u obra. 5. m. Cosa que sucede. hecho jurídico. 1.m. Der. El que tiene consecuencias jurídicas.

Acción criminal (Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio) Materialmente, el elemento físico o de ejecución externa del delito, como matar o robar.La Reprochabilidad es el grado de responsabilidad que tiene el autor al que se le atribuye dicha conducta. El juicio se enfoca en el autor de acuerdo a su capacidad relativa con relación a la culpabilidad. La reprochabilidad no puede existir sin Tipicidad y sin Anti-juridicidad y aún así, es mensurable en grados.

Estructura

La estructura expande los elementos del Hecho Punible, añadiendo especialmente a:

• La Acción
• La Punibilidad.

Y a los diversos aspectos que pueden constituir:

• agravante(s) o
• atenuante(s),

ya fuera para determinar la Anti-Juridicidad, o la Imputabilidad y Culpabilidad (que forman parte del universo de la Reprochabilidad).

ELEMENTOS DEL DELITO

Elemento genérico	ACCIÓN	Ausencia de Acción
Elementos específicos	[1]TIPICIDAD
ANTIJURIDI- CIDAD	Causas De Justificación
IMPUTABI-LIDAD	Causas De Inimputabilidad
CULPABI-LIDAD	Causas De Inculpabilidad
Elemento Circunstancial	PUNIBILIDAD	Causas Absolutorias

© JIMÉNEZ DE AZUA, Luís, Principios Del Derecho Penal. La Ley Y El Delito, Bs. As., Argentina: Abeledo–Perrot: 4ª, 2005, página 442. http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/03/elementos-del-delito.html Clasificación de los Hechos Punibles == El Código Penal Paraguayo establece dos clases de Hechos Punibles (Art.13):

1º Son crímenes los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad mayor de cinco años.

2º Son delitos los hechos punibles cuya sanción legal sea pena privativa de libertad de hasta cinco años, o multa.

3º Para esta clasificación de los hechos punibles será considerado solamente el marco penal del tipo base.

Teoría de la Acción

En Derecho Penal, la Acción (cuando está prohibido) o la Falta de Acción (u Omisión, cuando está obligado) son las manifestaciones que -previamente contemplados (o tipificados) en la Ley, pueden constituir hechos punibles. Desde este punto de vista, la Acción es fundamental sin la cuál cuál no puede existir Hecho Punible alguno. La Acción tiene que manifestarse, mientras permanezca en el mundo ideal, no constituye Acción.

El comportamiento Humano como base de la Teoría del Hecho Punible

Corte Suprema de Justicia – División de Investigación, Legislación y Publicaciones. «Colección de Derecho Penal. Código Penal de la República del Paraguay. Concordado,con Índice Alfabético-Temático. Tomo I. Segunda Edición Actualizada».

La conducta humana tiene siempre, fuera o dentro del campo del Derecho Penal, dos formas distintas: la acción y la omisión, vale decir, la realización de una acción y la falta de realización de una acción por parte de un sujeto capaz de realizarla. Por consiguiente, el legislador tiene que sacar las consecuencias de esta realidad y diferenciar, en las descripciones del comportamiento punible, los delitos de acción y los de omisión.Obviamente, nos interesan las Acciones Humanas, su comportamiento y la relación de su conducta y acciones en cuanto ser social, pudiendo definir que para el Derecho Penal y dentro de la Teoría del Hecho Punible, acción es toda conducta humana voluntaria que produce cambios -o la posibilidad de cambios- en el mundo externo a él, dañando algún Bien o Interés Jurídico protegido por el Derecho Público.

El comportamiento humano se traduce al mundo exterior en forma de CONDUCTA y los Hechos Punibles -como observamos más arriba y de acuerdo al Derecho Penal del Paraguay- castigan la conducta, ya fuera por acción positiva o por omisión (acción negativa o inacción).

Código Penal del Paraguay

Artículo 2.- Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad

1º No habrá pena sin reprochabilidad.

2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal.

3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos, un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con:

1. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado,

2. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y,

3. el grado de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán.

Artículo 3.- Principio de prevención

Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir. «Toda la gama de comportamientos humanos que ocurre en la realidad es lo que toma. en consideración la teoría del hecho punible. La conducta elegida es la considerada negativa, porque atenta contra algún bien y la conmina con una sanción. La conducta elegida o decidida por el legislador es el objeto del hecho punible y le otorga los predicados de tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad. Sólo si aparecen esos tres predicados, la conducta se convierte en hecho punible» (C.Ortiz Barrios)

=== C. Ortiz Barrios:

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de las dos fases.

Puede que la finalidad sea penalmente irrelevante y que lo más importante penalmente sea los medios seleccionados para realizarlo. Ej. una persona conduce a gran velocidad su coche para llegar a. tiempo a su trabajo. El fin seleccionado es lícito; pero, el medio utilizado -conducir imprudentemente un coche- produce un resultado o efecto concomitante (la muerte de un peatón); es ese caso, el medio elegido es desvalorado por (a ley penal.-

Cuando se dice que la acción final es la base del derecho penal, no quiere decir que sólo eso le interesa; reiteramos, a veces le interesa los medios seleccionados. Los tipos penales son los que deciden que parte de la acción le interesa; si la fase interna o la fase externa.- Formas de comportamiento humano penalmente relevantes === Técnicamente y en el sentido lato de las palabras, toda acción debidamente tipificada como anti-jurídica es penalmente relevante, sin embargo, no todas las conductas deben recibir la pena máxima establecida por las leyes.

No olvidemos que más allá de la Tipicidad y de la Anti-Juridicidad, la conducta humana debe ser Reprochable.

La acción en sentido estricto:

El Concepto significativo de la Acción

Acción es el materializar, traer al mundo físico y tangible, la capacidad del ser humano para realizar algo.

En su fase interna, el ser humano QUIERE y DECIDE hacer algo. Para ello -el normal de las veces- necesita herramientas o medios que le permitan concretarlo En su fase externa LO HACE.==== Justificación de la Acción ====

• Legítima Defensa
• Estado de Necesidad Justificante
• Cumplimiento de un Deber
• Consentimiento
• Actos Correctivos Paternos

Tipos de Sanción

• Penas
• Medidas Sustitutivas
• Medidas de Seguridad, para «Hechos Injustos»

Acciones Involuntarias

Son aquellas que ocurren sin voluntad expresa y manifiesta del causante de los Hechos y que podrían -entre otros- corresponder a situaciones que no puede controlar:===== Fuerza Irresistible (Bis Ficta): ===== Es aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto para moverse o para parar su acción, obligando a que continúe la situación. Debe ser absoluta y por su naturaleza, excluye la acción responsable del ser humano.

La fuerza irresistible puede ser natural (un terremoto, que puede provocar un accidente) o por consecuencia de actos de otro ser humano (si Uno es empujado por Otro, lo que provoca que un Tercero sufra un accidente).

Acciones Reflejas

Son acciones que el ser humano realiza en forma automática, sin control voluntario. «Es la respuesta a un estímulo en la que no interviene la corteza cerebral, es decir, que se desarrolla al margen de la voluntad» Acción Refleja

Es por tanto un aspecto que, ya fuera por genética como por condicionamiento, escapa a nuestra voluntad consciente, como aplicar el freno de un autovehículo ante una emergencia, muchas veces acompañada del giro del volante para tratar de desviar el vehículo: de perderse el control efectivo del mismo (por velocidad, por problemas mecánicos o por estado de la calzada) y provocar otro accidente, estaríamos en el caso de una Acción Involuntaria provocada por una Acción Refleja (el considerando de la velocidad imprudente implicaría otro aspecto del caso).

Estado de Inconsciencia

Se aplica a casos donde la voluntad es inexistente o está viciada por la edad, el sueño, el sonambulismo, el delirio febril, el hipnotismo, la embriaguez, las drogas, etc.

En estado de embriaguez por ejemplo, podemos intentar encender un fuego para calentar agua y preparar café. Sin embargo, por los efectos del alcohol, el ser humano pierde algunas facultades, entre ellas la de la coordinación de sus movimientos físicos y puede provocar un incendio que afecte no sólo a su domicilio y a las personas que en el viven más también a las propiedades adyacentes. = Unidad 3: Acción y Resultado =

(Exposición hecha por Raquel Gómez y Teresa Aquino)

La acción tiene una fase interna y otra fase externa. Lo que realmente le interesa al derecho penal es el aspecto externo de la acción. Al derecho penal no le interesa la fase interna porque del pensamiento no se ocupa la ley penal.

Fases de la Acción
Fase Interna Castigada por la Religión	Idealización	Concibe la IDEA.
Deliberación	Planifica la IDEA. Estudio de los Pro y los Contra.
Resolución	Resuelve
Fase Externa	Actos Preparatorios	Prepara lo necesario para ejecutar la ACCIÓN (comprar el arma)
Actos de Ejecución	Tuvo que realizarse «algo» que implique indubitablemente la intención de delinquir. (sacó el arma y apuntó al bien jurídico protegido)
Consumación	Haber conseguido el objetivo. Algunos autores determinan que la Consumación es haber terminado la acción, independientemente de si haya o no conseguido el objetivo. En el ejemplo: Herido en lugar de matado.
Actos de Agotamiento	El ensañamiento que no forma parte del Hecho Punible en forma directa, pero ayuda a determinar la pena (agravantes, como el desmembramiento) Algunos autores determinan que el Agotamiento es haber conseguido el resultado pretendido.

Santiago Mir Puig dice: «… la resolución de delinquir no es punible si no llega a determinar un comportamiento externo. No bastaría que el designio criminal trascendiese, en el sentido de que fuera conocido por otras personas. Es preciso que el sujeto llegue a realizar la conducta externa que hubiera deseado llevar a cabo»

Acción y resultado son conceptos diferentes: la acción es el acto y el resultado es la consecuencia.

La causalidad es la conexión que existe entre las razones o las causas de ciertos fenómenos o procesos y los resultados o efectos de los mismos. La noción de causalidad implica así una permanente relación entre un evento anterior y su continuación, además de formarse así un círculo infinito de conexión entre sucesos y eventos que se generan unos a otros.

http://www.definicionabc.com/general/causalidad.php

La CAUSALIDAD puede llevarnos, aunque parezca en forma lógica, a resultados no apropiados para el Derecho en general y para el Penal en particular.

En el Derecho Penal, TIENE que existir causalidad, en forma directa, irrecusable e ineludible entre la Acción y el Resultado.Cuando se lleva a cabo la acción, nos referimos a la fase externa de la conducta, siempre queda modificado algo y es esa modificación la que se denomina resultado.

No perdamos de vista que tanto la voluntad de hacer como el hacer está en el sujeto que realiza la acción y el resultado está fuera del mismo. Dice Muñoz Conde: No es lo mismo «el producir» que «lo producido»

La delimitación conceptual entre acción y resultado es absolutamente necesaria, porque la ley penal coloca el castigo a veces en el resultado y otras veces ya lo pone en la simple acción.

Al primer supuesto, se lo denomina Hecho Punible de resultado y al segundo Hecho Punible de simple peligro.

Por ejemplo, el homicidio es un hecho punible (delito) de resultado y, sin embargo, los hechos punibles previstos en la ley de droga son casi todos de simple acción.

Entonces, para que exista un homicidio es necesario que alguna persona haya fallecido de manera real o tentada; pero, en los delitos de droga bastará su tenencia y por el solo peligro de poder causar daño a la salud, ya se puede aplicar la sanción.

Relación de causalidad e imputación del resultado.

Entre la acción y el resultado debe haber una relación de causalidad, es decir, la acción realizada por el hombre es la que tuvo que haber arrojado un resultado determinado.

Dicho de otra manera, solamente si existe esa relación de causalidad, es posible responsabilizar al autor del hecho, por la conducta que ha causado el resultado. El acto de responsabilizar al autor se llama imputación objetiva. Pero, hay que aclarar, para que se dé la responsabilidad por el hecho, no sólo se requieren los dos elementos que deben ser considerados.

En algunos casos la relación de causalidad se observan muy fácilmente, por ejemplo, José realiza disparos de arma de fuego en contra de la humanidad de Pedro y este, como consecuencia fallece en el acto. En este caso, se infiere fácilmente que la muerte de Pedro es el resultado de la conducta de realizada por José; pues, existe una relación de causalidad.

Sin embargo, en otros casos la relación de causalidad no aparece a la vista muy fácilmente; por ejemplo, José dispara contra Pedro y lo hiere gravemente, sin producirle la muerte; pero, llevado a un Centro asistencial médico, fallece en dicho lugar por causa de una infección hospitalaria. ¿Se le imputa a José la responsabilidad de la muerte de Pedro? Inicialmente parecería que sí, ya que si José no lo hubiera herido, Pedro no se habría ido al Hospital y si no se hubiera ido al Hospital, no hubiera adquirido la infección.

Para resolver el problema, se estructuraron tres teorías: === La Teoría de la Equivalencia es una suerte de «Regresión al Pasado», que puede hasta obligar a buscar «causas» donde no las hay. Sólo imaginen que el culpable es Pedro. Si Pedro no hubiera nacido, José no le hubiera disparado! Luego, Pedro es culpable.a)La teoría de la equivalencia de las condiciones: === Para esta teoría es causa, toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de tráfico, infección o mal tratamiento sobrevenido), la acción de José es causa de la muerte de Pedro.

Causa	Condición	Ocasión
Resultado

No todas las circunstancias o elementos que actúan en la producción de un resultado deben ser considerados como «Causa».Esta teoría es poco válida para nuestro tiempo, porque daría la posibilidad de buscar la causa última del resultado (la causa de la causa); es decir, se podría sostener que quien realizó el disparo, no hubiera podido hacerlo si no se inventaba el arma de fuego, el arma de fuego no se habría fabricado, si no se hubiera inventado la pólvora, etc., etc. y eso no está permitido por el principio de la prohibición de regreso. La relación de causalidad hay que buscar en una relación temporal presente, la relación de causalidad es muy restringida.

b)Teoría de la causación adecuada o de la adecuación:

Para esta teoría, por el contrario, no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado. Una acción será adecuada para producir un resultado cuando una persona normal, colocada en la misma situación que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias corrientes, tal resultado se produciría probablemente.

Teoría de la Omisión:

No realizar acciones que el Sujeto está en condiciones de realizar. Se sustenta en el comportamiento que la sociedad espera de una persona.

Si esta tipificado, es una infracción de un deber jurídico.

Clases de Omisión:

• Omisión Pura o Omisión de Acción: Es el Simple «dejar de hacer» sin importar si el resultado se conforma o no. Aunque no exista resultado (Ej. la persona sobreviva al accidente, y no lo hemos auxiliado), la Omisión Existe.

Código Penal - Artículo 117.- Omisión de auxilio

1º El que no salvara a otro de la muerte o de una lesión considerable, pudiendo hacerlo sin riesgo personal, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa, cuando:

1. el omitente estuviera presente en el suceso; o

2. cuando se le hubiera pedido su intervención en forma directa y personal.

• Omisión de Resultados. Existe la responsabilidad del Autor por Omisión y tiene relevancia sobre el Resultado si como consecuencia de su inacción se tiene un resultado. Es el Resultado el que determina el Hecho Punible.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio :

Omisión de denuncia: La falta de poner en conocimiento de la autoridad competente la comisión de un delito que se ha presenciado se tipifica en ocasiones, o para determinadas categorías, como infracción a su vez contra una buena administración de justicia. No deja de encuadrarse en una modalidad del encubrimiento (v.).

• Omisión por Comisión u Omisión Impropia. Es el «Hacer por no hacer» en una forma tan violenta e intencional que provoca el Resultado.

Código Penal - Artículo 15.- Omisión de evitar un resultado

Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando:

1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y

2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Delito de comisión por omisión: Así como el delito por omisión se configura por el hecho de abstenerse de realizar un acto en evitación de un mal, pudiendo hacerlo, el delito de comisión por omisión consiste en no ejecutar un acto que debió realizarse y que trae como consecuencia un mal que de otro modo se hubiera evitado. Así, cometerá el primer delito la persona que, viendo en peligro a otra, no trata de socorrerla o de pedir auxilio. Y cometerá el segundo la madre que se abstiene de lactar a su hijo, con el consiguiente riesgo de que muera.Por la dificultad que supone medir la causalidad por la simple condición, esta teoría recurre a otro criterio limitador. Recurre al principio de la diligencia debida que consiste en que si alguien realiza una conducta dentro de los riesgos permitidos jurídicamente, no se le puede imputar la responsabilidad del resultado; pero para ello no debe haber creado el riesgo ni haberlo aumentado.

Giuseppe Maggiore expone: «La teoría de la causalidad adecuada tiene como punto de partida la distinción entre condición y causa. Considera causa sólo aquella condición que produce regularmente un resultado. Esta idoneidad se funda en la frecuencia estadística»

Para la mejor comprensión de esta parte, es preciso distinguir conceptualmente lo que es: causa, condición y ocasión. La causa genera el resultado, la condición facilita la acción y la ocasión facilita el resultado.

c)La teoría de la causa jurídicamente relevante:

Esta teoría desarrollada por Mezger, es conocida también como teoría de la relevancia. Según esta teoría es causa toda condición que no puede ser suprimida en la mente, sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado.

Para que se cumpla esta teoría, dice Mezger, se tienen que dar tres condiciones:

1. La conexión (nexo) causal entre el acto voluntario y el resultado.

2. Que dicha conexión tenga relevancia jurídica y

3. Que el sujeto pueda ser reprochable.

Es la teoría utilizada por el Derecho Penal del Paraguay.

La Omisión

Estructura ontológica de la omisión.

El comportamiento humano no sólo tiene el ejercicio activo de la finalidad, sino que tiene también un aspecto pasivo, constituido por la omisión. Este aspecto pasivo del actuar puede ser penalmente relevante.

La ontología es la disciplina filosófica más importante. El resto de disciplinas (antropología, teoría del conocimiento, teología racional...) dependen de un modo u otro de ella. Etimológicamente la ontología se puede definir como el logos o conocimiento del ente. Y de forma técnica se la suele definir como la ciencia del ente en tanto que ente. Ente es todo aquello que tiene ser; del mismo modo que llamamos estudiante a todo persona que estudia, o amante al que ama, ente es el término que podemos utilizar para referirnos a las cosas en la medida en que éstas poseen ser.

La Ontología

El sinónimo más usual de ontología es conceptualización

La Ontología

La palabra Deontología es «un neologismo que significa tratado de los deberes y derechos».

«Se ocupa principalmente de cuales son los deberes u obligaciones de todos aquellos que ejercen una misma profesión»

Por su parte el maestro Carlos Arellano García afirma que:

«La palabra deontología podría ser útil para aludir a los deberes que emergen de la ética profesional, pero resulta una expresión más amplia, pues generalmente la empleamos para establecer una comparación entre el «ser» y el «deber ser».

la Deontología El Derecho Penal no sólo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos.

La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los hechos de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la no realización de una acción.

La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. Así, el sujeto, autor de la omisión, debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión: por ejemplo: un paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está ahogando en el río.

Omisión no es un simple no hacer nada, sino no realizar una acción que el sujeto está en situación de poder hacer.

Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión.

La Acción Esperada

La acción penalmente relevante sólo puede ser la omisión de una acción esperada.

De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al Ordenamiento jurídico – penal sólo le interesa aquélla que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un hecho punible, etc.), porque le impone el deber de realizarla.

El hecho omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar.

Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico.

En realidad, en el fondo de todo hecho punible existe siempre una infracción de un deber, el deber de respetar el bien jurídico protegido en el tipo penal en cuestión (no matar, no hurtar, etc.), pero lo esencial en el hecho de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por tanto, esperada en el Ordenamiento jurídico.

Clases de Omisión Penalmente relevantes

En derecho penal, el hecho omisivo aparece de varias formas:

a) Como hechos de omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más. Estos hechos de omisión pura equivalen a los hechos de simple actividad. Ej.: la omisión de auxilio, Art. 117; la omisión de dar aviso de un hecho punible, Art. 240, entre otros.

b) Como hechos de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta causalmente. Ej.: el Art. 261 castiga al que omitiendo proporcionar los datos impositivos básicos, provoca una evasión impositiva; o el incumplimiento del deber legal alimentario, produciendo el empeoramiento de las condiciones de vida del titular, Art. 225 inc. 1º; etc.

c) Como hechos de omisión impropia, o de comisión por omisión, en los que, al igual que en el supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación dilucidar cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa que sí se menciona expresamente en la ley. Ej.: dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos hechos punibles contra la vida; sin embargo, todos admiten que dicha omisión debe ser equiparada a la acción de matar y conectada causalmente con el resultado muerte (Ver Art. 15)==== Los Hechos Omisivos Propios ==== En estos hechos el contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber de actuar, como la omisión de auxilio (Art. 117).

En él, el deber de actuar surge, en el plano objetivo, de la presencia de una situación típica (persona desamparada y en peligro manifiesto y grave) que exige una intervención. La no prestación de una intervención (no socorrer) posible y esperada, determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo de injusto de este hecho omisivo, al que suelen añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia (poder hacerlo sin riesgo propio, que se le hubiera pedido intervención en forma directa y personal, etc.)

En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el sujeto tiene, y que se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar.

La imprudencia, generalmente no punible en estos hechos de omisión pura, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación típica (creencia errónea en la falta de gravedad de un accidente) o de las propias posibilidades de intervención, como de la falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada.

En el caso específico de la omisión de auxilio, el Código penal paraguayo no admite la forma culposa del hecho punible.

Cabe aclarar que la realización del tipo de injusto no implica todavía ni la antijuricidad ni la reprochabilidad, que deberán ser examinadas una vez afirmada el tipo de omisión.==== Los Hechos de Omisión Impropia o de Comisión por Omisión (Art. 15 del Cod.Penal) ==== Código Penal - Artículo 15.- Omisión de evitar un resultado

Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de acción, se aplicará la sanción prevista para éste sólo cuando:

1. exista un mandato jurídico que obligue al omitente a impedir tal resultado; y

2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica y directa que la omisión resulte, generalmente, tan grave como la producción activa del resultado.

Dentro de los hechos de omisión, presentan los casos llamados de comisión por omisión, o de omisión impropia.

En ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que solo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos, que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Ej.: nadie duda en incluir en la acción típica, del homicidio, el comportamiento de la madre que deja morir de hambre al recién nacido, el de la enfermera que no conecta el suero al cuerpo del enfermo, etc.

En todos estos casos, incluso en el lenguaje coloquial, se puede decir que la omisión equivale a la acción y que por tanto, también constituye una acción de matar el dejar morir a una persona en estas circunstancias.==== Addenum: Teorías sobre la acción ==== Enciclopedia del Derecho ===== 1.- T. Causalista de la Acción. ===== La acción tiene que ser espontánea, libre y voluntaria, sin presiones de factores externos o de cualquier índole. Así la voluntad debe ser pura.

La voluntad del individuo en la acción es lo que se denomina el elemento intelectual o también la resolución síquica. Se desprende de esto que la acción se reduce a un movimiento voluntario del ser humano y por medio del cual se causa el resultado.

De consiguiente, todo se reduce a la acción en el delito y así no se habla exclusivamente de una acción típica, sino que también se habla de una acción antijurídica y también de una acción culpable.

La acción o movimiento corporal causa un cambio en el mundo externo que lo circunda y siempre producido por este movimiento voluntario.

El estudio del dolo, para esta teoría, se encuentra comprendido dentro de la culpabilidad.

En todos los delitos debe existir una relación de causa efecto. ¿Cuándo existe una relación de causa efecto? Existe relación causal entre el movimiento corporal y el resultado, cuando éste no se habría producido sin el movimiento corporal. Luego, cuando hay una inexistencia corporal desaparece el resultado o también se llama producción y se concluye que el movimiento corporal es la conducta sine qua non para producir el resultado.

2.- Teoría Finalista de la Acción.

En contra de la teoría. causalista se reaccionó con la teoría finalista para la cual la acción es lo fundamental, pero es un elemento complejo, no es solamente un elemento corporal externo como lo es para los causalistas.

Para los finalistas se hace una distinción:

a.- Fase interna,

en la esfera de los pensamientos porque cuando el ser humano piensa se está vinculando con el fin o finalidad que piensa realizar, o sea, el pensamiento anticipa el fin de la acción: lo que el autor quiere realizar, "proponerse un acto tendiente a un objeto formal, la acción final". Después el sujeto selecciona los medios para que se lleve a efecto su idea, la selección de medios necesarios para su ejecución y éstos se denominan los factores causales para su objetivo. Esta etapa es un proceso esencialmente mental y anticipa el fin.

b.- Fase externa,

se exterioriza este fin que la persona había meditado en la fase interna, el autor lleva a cabo o ejercita su acción en el mundo externo, conforme al proceso mental que había hecho y en la selección de los medios, la ejecución de lo pensado. Según los finalistas la acción corporal pone en movimiento el plan preconcebido y el resultado para la acción final es la suma de estos factores.

Para esta teoría el dolo se estudia fundamentalmente en el tipo llamado el injusto o antijuricidad, otros señalan que estaría vinculado a la tipicidad.

3:- Teoría Social de la Acción.

La acción es un comportamiento humano socialmente relevante, no toda acción tiene importancia. Acción o comportamiento es toda respuesta del hombre a una exigencia de tipo social. Recoge principios del finalismo y del causalismo de la acción. Para que se entienda la concepción social de la acción es necesario que el comportamiento trascienda la acción, pudiendo revertir la forma de acción u omisión. ==== Teoría de la Omisión ==== La acción comprende la acción propiamente tal, que es el aspecto positivo, y el no hacer, que es el aspecto negativo, denominado omisión.

No debe confundirse la omisión, que es una forma de acción, con la ausencia de acción o ausencia de acto.

Para otros la omisión sería la antítesis de la acción, lo que no significa que la omisión no tenga relevancia en derecho penal.

En algunos casos se habla de una omisión simple cuando la infracción se hace a una norma imperativa

En cambio en la segunda forma de omisión que es la comisión por omisión se logra un resultado omitiendo una acción que se esperaba, pero a la cual no estaba obligada.

Es la ausencia de acción o faz negativa de la acción = Unidad 4: Tipicidad =

Tipicidad y Tipo

Ambos se refieren, en última instancia y para el Derecho Penal, al mismo evento: La Conducta Humana Jurídicamente Reprochable, sin embargo existe una diferencia fundamental:

• Para Entique Bacigalupo

«La subsunción: La relación entre un hecho y un tipo penal que permite afirmar la tipicidad del primero se denomina subsunción. 
Un hecho se subsume bajo un tipo penal cuando reúne todos los elementos que este contiene. 
En la práctica, la subsunción se verifica comprobando si cada uno de los elementos de la descripción del supuesto de hecho se da en el hecho que se juzga.»
Manual de Derecho PenalTIPO es la definición, la descripción que se hace de una conducta humana, ya fuera de acción o de omisión, en forma genérica.

• TIPICIDAD es la conducta (Hecho) humana que coincide con el Tipo definido.
• TIPO PENAL o TIPO LEGAL es la descripción de conducta humana, de acción o de omisión, que es penalmente relevante de acuerdo a la Legislación Penal en su Parte Especial.
• TIPO BASE, es la descripción del Tipo Penal puro, sin que existan Agravantes o Atenuantes.
• AGRAVANTES o ATENUANTES. Circunstancias especiales que adicionan al Tipo Base elementos Descriptivos o Normativos al Tipo Penal.

Tipo Base	Agravantes	Adición específica de elemento descriptivo o Normativo al Tipo Base	Descriptivo	Elemento que no necesita Interpretación o Explicación. Los objetos de la Naturaleza (lluvia, sequía, etc) son elementos Descriptivos
Atenuantes	Normativo	Elemento que necesita interpretarse o explicarse, ya fuera por la construcción gramatical de la normativa o por algún término que utilice o por algún elemento exógeno al Tipo.

Considerado «el artículo perfecto» en cuanto incluye Tipo Base con sus agravantes y atenuantes, leemos en el Código Penal, Artículo 105.- Homicidio doloso1º El que matara a otro será castigado con pena privativa de libertad de cinco a veinte años.

2º La pena podrá ser aumentada hasta treinta años cuando el autor:

1. matara a su padre o madre, a su hijo, a su cónyuge o concubino, o a su hermano;

2. con su acción pusiera en peligro inmediato la vida de terceros;

3. al realizar el hecho sometiera a la víctima a graves e innecesarios dolores físicos o síquicos, para aumentar su sufrimiento;

4. actuara en forma alevosa, aprovechando intencionalmente la indefensión de la víctima;

5. actuara con ánimo de lucro;

6. actuara para facilitar un hecho punible o, en base a una decisión anterior a su realización, para ocultarlo o procurar la impunidad para sí o para otro;

7. por el mero motivo de no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; o

8. actuara intencionalmente y por el mero placer de matar.

3º Se aplicará una pena privativa de libertad de hasta cinco años y se castigará también la tentativa, cuando:

1. el reproche al autor sea considerablemente reducido por una excitación emotiva o por compasión, desesperación u otros motivos relevantes;

2. una mujer matara a su hijo durante o inmediatamente después del parto.

4º Cuando concurran los presupuestos del inciso 2º y del numeral 1 del inciso 3º, se aplicará una pena privativa de libertad de hasta diez años.

Tipo Base	Homicidio Doloso			Pena de 5 a 20 años
Agravantes Posibles	Descriptivo	matara a su padre o madre, a su hijo, a su cónyuge o concubino, o a su hermano;	Pena de hasta 30 años
Normativo	actuara para facilitar un hecho punible o, en base a una decisión anterior a su realización, para ocultarlo o procurar la impunidad para sí o para otro;
Atenuantes Posibles	Descriptivo	una mujer matara a su hijo durante o inmediatamente después del parto.	Pena de hasta 5 años
Normativo	el reproche al autor sea considerablemente reducido por una excitación emotiva o por compasión, desesperación u otros motivos relevantes;

Código Penal del Paraguay

Artículo 13.- Clasificación de los hechos punibles

3º Para esta clasificación de los hechos punibles será considerado solamente el marco penal del tipo base.

Artículo 14.- Definiciones

1º A los efectos de esta ley se entenderán como:

2. tipo legal:

el modelo de conducta con que se describe un hecho penalmente sancionado, a los efectos de su tipificación;

3. tipo base:

el tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes o atenuantes;

4. hecho antijurídico:

la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación;Así como existe el TIPO AGRAVADO (o atenuado), existe también la PENA AGRAVADA, como se ejemplifica en el Código Penal, Artículo 187.- Estafa:

1º El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2º En estos casos, será castigada también la tentativa.

3º En los casos especialmente graves, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta ocho años.

En este Artículo encontramos una PENA AGRAVADA, pero sin que sea específico el «que la agrava» en forma determinante. Es decir, encontramos el TIPO BASE, pero no encontramos el TIPO AGRAVADO en forma explícita y donde en la expresión «En los casos especialmente graves» … no se define en forma explícita el QUÉ es grave o el CÓMO medir la gravedad y por tanto no puede ser considerado como Tipo Agravado.

Tipo y Antijuridicidad: tipo de injusto

El Tipo Penal, como vimos arriba, es la Fórmula Legal que determina cual(es) Conducta(s) Humana(s) está(n) comprendida(s) dentro del Código Penal.

La Antijuridicidad es un elemento de la Conducta Humana y que determina si dicha conducta es contraria al orden jurídico.

Tanto el Tipo como la Antijuridicidad estudian el HECHO y se concentran en el HECHO, no en la persona que lo realiza y/o en su reprochabilidad (3er componente del Hecho Punible).

De ambas definiciones básicas, se determina que el TIPO DE INJUSTO es aquel Tipo que es también Antijurídico.

«Generalmente, en el tipo se incluyen todas las características de la conducta prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características, y hay que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características que faltan.» ...///... «el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetiva (el llamado tipo objetivo) como una subjetiva (el llamado tipo subjetivo). « (Google Docs - Autor Desconocido)

=== Introducción a las Bases del Derecho Penal – Santiago Mir Puig

Fruto de la introducción de la metodología referida a valores fueron, en cambio:

La concepción de la acción como referida a valor -como "comportamiento humano"-, a través de la cual se quiso aprehender el sentido de la omisión y de acciones como la de injuriar, en las que lo esencial no es la causalidad sino factores normativos (la omisión no se explicaba, como pretendió BELING, naturalísticamente, como "contención de los nervios motores": faltaba la referencia a la "acción esperada"; y la injuria no consistía en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino en su significado valorativo de ofensa)";

el paso de una concepción del tipo como neutro al valor (BELING) a un tipo entendido como vehículo formal de expresión del juicio de desvalor propio de la antijuridicidad, esto es, como "tipo de injusto", o como "antijuridicidad tipificada" ; ...///...

Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor no son, pues, dos conceptos distintos de culpabilidad, sino de injusto. ...///...

Si la acción es final y el legislador sólo puede prohibir -u ordenar- acciones finales, la finalidad deberá formar parte del objeto de la prohibición o mandato jurídico-penal, esto es, del tipo de injusto.Tipo y adecuación social === ¿Es el Tipo Penal una adecuación social? SI.

En algún momento de la historia hemos conocido (recuérdese la distinción entre «conocer» y «querer») algún tipo de conducta humana que posteriormente hemos determinado -primero socialmente y luego legalmente- como inadecuada, reprochable y punible. Ej. Para los Guaraníes no existía «propiedad privada», todo en la tribu era de todos, ergo no podían tener el concepto de hurto, robo o latrocinio que traían los españoles al momento de la conquista y colonización.

¿Establece la sociedad las bases los cambios en el Tipo Penal? SI. La sociedad es dinámica, también sus necesidades y estas necesidades provocan cambios en la normativa Social primero y luego en la Legal (como el Derecho Ambiental … hace 50 años ni lo conocíamos). Tomando el mismo ejemplo, una vez que los Guaraníes aceptaron el concepto de propiedad privada, lo asimilaron en su sociedad, así como los conceptos de Hechos Punibles que trae en consecuencia.

¿Pero, puede alguna costumbre social el obligar al cambio del Tipo Penal? NO.

No todas las costumbres -de un sector de la sociedad- pueden obligar al resto de la sociedad a aceptar dicha costumbre. Por ejemplo, el Ejercer Violencia Física sobre otra persona es un Hecho Punible, sin embargo y para el sector de la sociedad al que le gusta el deporte del Boxeo o del Karate … lo consideran un deporte y hasta se divierten con ello.

Estructura, composición y clasificación de los Tipos Penales

Configuración y Redacción

El subjuntivo es una de las variedades de la categoría gramatical de modo, categoría específica de los verbos.

Es el modo de la oración adjunta cuya acción, mediante el contenido de la oración principal o el tipo de nexo con ella, toma el carácter de posible, probable, hipotética, creída, deseada, temida o necesaria. Es el modo de lo virtual, ofrece la significación del verbo sin actualizar.

El modo subjuntivo, como se ha indicado, se utiliza principalmente para expresar incertidumbre, subjetividad o posibilidad. Estos son aspectos generales que indican la necesidad de utilizar este modo. Pero hay una serie de usos concretos del modo subjuntivo que se verán a continuación.

Modo Subjuntivo ¿Cómo configurar un Tipo Penal? ¿Cómo redactar el tipo de manera que pueda -como lo exige el Principio de Legalidad- inequívoca y expresa determinar que conducta es un Tipo Penal?

Primero: El Tipo Penal debe usar un lenguaje claro que describa la conducta prohibida en forma genérica (abstracta). «El que matare», donde el uso de «matare» está expresado en futuro subjuntivo. La generalización obliga a la «no personalización» del Hecho Punible y por tanto la regla puede ser aplicada en forma universal. El Tipo Penal debe dejar bien claro el CONCEPTO del Hecho Punible, no a su responsable.

Segundo: La acción específica del Tipo Penal no debe dejar lugar a dudas y debe implicar una acción en forma expresa. Si tomamos «El que matare»: Matar es un verbo. El verbo ES acción. La acción no es «valorable», no debe ser «deducible». Al no dejar dudas acerca de la conducta prohibida, el Tipo Penal cumple con su función garantista: «nullum crimen sine lege».

Tercero: Dado que no siempre es posible el abarcar -con una norma jurídica que establezca un Tipo Penal- todos los casos posibles donde podría aplicarse el Tipo, por ello no sólo debe tenerse cuidado con los verbos, también con los sustantivos (como morada) y los derivados del verbo (daños deriva de dañar, estafa de estafar, etc). Aunque no siempre es perfecto -en particular en estos casos- debe usarse dentro de lo posible un lenguaje que no permita la interpretación o donde la valoración de la normativa pueda reducirse a una valoración semántica y gramatical de la misma, sin caer en subjetivismos de tipo filosófico.

Características del Tipo Penal

Tipo Penal	Seleccionador	En cuanto a las Conductas Humanas penalmente relevantes
Garantista	En cuanto la Conducta del Hecho debe coincidir con la Conducta determinada como Hecho Punible
Motivador	En cuanto las penas que impone a los Hechos Punibles, buscando que los miembros de la sociedad se abstengan de realizar la conducta (desmotivador, más bien)

Estructura y Clasificación

Estructura de la Tipicidad
Objetivos	Conducta	Todo lo que está imperativamente exigido o prohibido y que implique un comportamiento grave y dañoso a terceros.
Sujeto Activo	El que realiza la conducta
Nexo Causal	Que el Sujeto que presenta la conducta sea el responsable del Resultado.
Resultado (víctima)	Modificación de la naturaleza del Bien Jurídico Protegido.
Subjetivos	Intelectivo	Es el CONOCER.
Volitivo	Es el QUERER. Ejercer la voluntad. Uno no puede «querer» algo que no se conoce.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Dolo - Del lat. dolus; a su vez, del griego dólos.

Comúnmente, mentira, engaño o simulación. |

Jurídicamente adquiere tres significados: vicio de la voluntad en los actos jurídicos, elemento de imputabilidad en el incumplimiento de obligaciones, o calificación psicológica exigida como integrante del delito civil o agravante del delito penal.

En el primer sentido, el dolo puede definirse, como lo hace el art. 931 del Código Civil argentino: «toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee» para conseguir la ejecución de un acto. El segundo y el tercer sentido de la voz dolo corresponden a lo que comúnmente llamamos «intención»; los actos antijurídicos pueden cometerse con la intención de producir un mal o, simplemente, con la previsión del resultado dañoso, aunque no medie intención. (V. CULPA.) Los antijurídicos civiles configuran «delitos» cuando media dolo. v «cuasidelitos» mediando sólo culpa. (v. DELITO DOLOSO )

El Dolo

Ante un Hecho Punible, el grado de responsabilidad es lo que determina su naturaleza, ya fuere Culposa o Dolosa, donde en ambos casos encontramos tanto al Conocimiento como a la Voluntad.

Pero, ¿sobre que actúan? ¿Sobre la Acción o sobre el Resultado?

Esta determinación es lo que permite definir que Hecho Punible es Culposo y cuál Doloso.

Partamos de la base que a toda Acción corresponde un Resultado. Tiene que existir un causante para que exista un efecto. ¿Pero este efecto, este resultado, tienen algún grado de subjetividad? Es por tanto ahí donde radica la diferencia:

DRAEdolo. - (Del lat. dolus).

1. m. Engaño, fraude, simulación.

2. m. Der. Voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud.

3. m. Der. En los actos jurídicos, voluntad maliciosa de engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída.

Imprudencia. - (Del lat. imprudentĭa).

1. f. Falta de prudencia.

2. f. Acción o dicho imprudente.

3. f. Der. culpa.

Culpa. - (Del lat. culpa).

1. f. Imputación a alguien de una determinada acción como consecuencia de su conducta. Tu tienes la culpa de lo sucedido.

3. f. Der. Omisión de la diligencia exigible a alguien, que implica que el hecho injusto o dañoso resultante motive su responsabilidad civil o penal.Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

ImprudenciaFalta de prudencia, de cautela o de precaución.

Es una expresión íntimamente vinculada con el Derecho Penal, porque, divididos los delitos en dolosos y culposos, la imprudencia constituye uno de los elementos característicos de estos últimos, incurriéndose en ella por acción o por omisión, si bien la omisión parece ajustarse mejor a la negligencia, que es otro de los elementos de la culpa (v.).

En consecuencia, quien cometa un delito por imprudencia incurrirá en una responsabilidad penal y en la obligación de reparar el daño causado.

Con respecto al Derecho Civil, la misma obligación resarcitoria recae sobre quien causa un daño por imprudencia sin incurrir en sanción penal. (v. CUASIDELITO.)En el caso de los Hechos Punibles Dolosos, el Conocimiento y la Voluntad se unen a la Intencionalidad (Quiero conseguir el Resultado!) y por tanto el «peso» del Hecho cae sobre el Resultado esperado del mismo (si tengo mala punteria y no consigo matar a mi objetivo, igual es un Hecho Punible Doloso … quería matarlo).

En el caso de los Hechos Punibles Culposos, existe Conocimiento (si conduzco a alta velocidad puedo tener o provocar un accidente), existe Voluntad (quiero ir rápido), pero carecen de Intencionalidad (no pretendo tener o provocar un accidente). En esta oportunidad el «peso» del Hecho Punible recae sobre la Acción y por tanto es Culposo. En Hechos Punibles Culposos no existe la «Tentativa» … porque no existe intención sobre el resultado.

El Tipo de Injusto del Hecho Doloso

Ya hemos aseverado en los párrafos de arriba, estableciendo que el Tipo de Injusto es aquella conducta humana considerada antijurídica en la misma normativa y donde para existir dolo debe existir intención de conseguir un resultado antijurídico, donde los elementos objetivos co-existen con los elementos subjetivos de saber (cognoscitivo) y del querer hacer.

=== DRAE

con. - (Del lat. cum).

1. prep. Denota el medio, modo o instrumento que sirve para hacer algo.

3. prep. Expresa las circunstancias con que se ejecuta o sucede algo.

Por. - (Del lat. pro, infl. por per).

1. prep. Indica el agente en las oraciones en pasiva.

7. prep. Denota causa.

8. prep. Denota el medio de ejecutar algo.

9. prep. Denota el modo de ejecutar algo.Importancia de la distinción entre Dolo e Imprudencia === En puntos anteriores hemos determinado que para que exista Dolo debe existir intencionalidad sobre la producción del Resultado previsto, y en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define como «Voluntad deliberada de cometer...»

Sin embargo, buscando Imprudencia, en su acepción para el Derecho, la DRAE determina que es CULPA, provocada por acción o por omisión.

Es por tanto -según Ossorio- la Imprudencia el elemento más característico en cuanto a Hechos Punibles Culposos y donde el punto de definición se encuentra en el determinar si existen Elementos Subjetivos de Voluntariedad (o Volitivos) en el Hecho Punible y así determinar si el mismo ha sido cometido con Intencionalidad (dando lugar al Dolo) o por Imprudencia (que lleva a la Culpa o al Hecho Punible Culposo).

Como observación adicional nótese el uso especifico de las preposiciones «CON intencionalidad» y «POR imprudencia». «Con» es de tipo activo. «Por» es de tipo pasivo … hasta la lengua ayuda a entender la diferencia.

Elementos del Dolo

Estructura de la Tipicidad
Objetivos	Conducta	Todo lo que está imperativamente exigido o prohibido y que implique un comportamiento grave y dañoso a terceros.
Sujeto Activo	El que realiza la conducta
Nexo Causal	Que el Sujeto que presenta la conducta sea el responsable del Resultado.
Resultado (víctima)	Modificación de la naturaleza del Bien Jurídico Protegido.
Subjetivos	Intelectivo	Es el CONOCER.
Volitivo	Es el QUERER. Ejercer la voluntad. Uno no puede «querer» algo que no se conoce.

Elementos Objetivos

Conducta

En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento humano (acción u omisión), que constituye el núcleo del tipo, es decir, su elemento más importante. La conducta viene descrita generalmente por un verbo rector («matare», «causare a otro una lesión», etc), que puede indicar una acción positiva o una omisión.

Cuando el tipo sólo exige la realización de la acción sin más, estamos ante los delitos de mera actividad (injuria, falso testimonio, etc) o, en su caso, de mera inactividad (omisión pura, por ejemplo omisión del deber de socorro).

En otros casos se exige, junto a la realización de la acción, la producción de un resultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (delitos de resultado, que a su vez se diferencian entre delitos de lesión y delitos de peligro).

En algunos tipos la conducta se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados (estragos, incendio); por el lugar (manifestaciones) o por el tiempo (delitos contra las personas en caso de conflicto armado).

Google Docs - Autor Desconocido.===== Sujeto Activo ===== El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquél que precisamente realiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Normalmente en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones impersonales como «el que» o «quien».

Por el contrario Sujeto Pasivo es el destinatario de la protección del bien jurídico; es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos. El sujeto pasivo, a su vez, puede ser el objeto material del delito, la persona sobre la cual recae la conducta punible. ...///...

En algunos tipos delictivos se plantean, sin embargo, algunas cuestiones en relación con el sujeto activo.

En primer lugar están los delitos plurisubjetivos, en los que el tipo exige la concurrencia de varias personas, bien concurriendo uniformemente para la consecución del mismo objeto, como sucede en los delitos de convergencia (asociación ilegal, rebelión); bien autónomamente como partes de una misma relación delictiva, como en los delitos de encuentro (el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborna).

Otra categoría de delitos en atención al sujeto activo es la de delitos comunes, los cuales son aquellos que se pueden cometer por cualquiera, como lo muestra la fórmula anónima «quien», «el que « u otra semejante, en el encabezamiento de la mayoría de las descripciones típicas, para caracterizar al sujeto activo.

Luego, en algunos casos la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto activo de un delito. Nos encontramos entonces con los llamados delitos especiales. Sujeto activo de estos delitos sólo puede serlo aquella persona que, además de realizar la acción típica, tenga las cualidades exigidas en el tipo (por ejemplo, «deudor» en el alzamiento de bienes; «funcionario público» en la malversación de caudales públicos). Los delitos especiales se dividen en delitos especiales propios e impropios.

Distintos de los delitos especiales son los delitos de propia mano. En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y sólo el que se encuentre en posición de ejecutarla inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal.

Google Docs - Autor Desconocido.===== Bien Jurídico ===== La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento.

Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. En ese sentido, bien jurídico es el valor que la ley quiere proteger de las conductas que puedan dañarlo.

El concepto de bien jurídico se utiliza en Derecho Penal, además, como criterio de clasificación, aglutinando los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos (delitos contra la vida, contra el honor, contra el patrimonio, etc). Según este criterio de clasificación se distingue entre bienes jurídicos individuales (vida, libertad, honor) y comunitarios, también llamados colectivos o supraindividuales (salud pública, seguridad del Estado, orden público).

Distinto del bien jurídico es el objeto de la acción, que es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica (por ejemplo, la cosa mueble ajena en el hurto) y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro (por ejemplo, la cosa dañada en el delito de daños; la vida puesta en peligro en un delito de conducción temeraria de un vehículo a motor). En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos (bien jurídico y objeto de la acción) sobre un mismo objeto (por ejemplo, en el homicidio), pero incluso en este caso se puede distinguir entre el objeto, como objeto material físico sobre el que recae la acción, y el objeto jurídico, como bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección. Así, por ejemplo, en el hurto o en el daño el objeto material sobre el que recae la acción es la cosa (una valiosa porcelana china) y el valor ideal que se protege (la propiedad o posesión) es el bien jurídico.

Titular del bien jurídico es el sujeto pasivo. No siempre coincide el titular del bien jurídico protegido en el tipo legal con el sujeto sobre el que recae la acción típica. Así, por ejemplo, en la estafa el sujeto pasivo es el perjudicado patrimonialmente por el engaño, pero el engaño puede recaer sobre otra persona (un empleado, administrador, etc). La distinción tiene importancia en algunos casos para saber quién está legitimado para consentir y disponer del bien jurídico.

En realidad, el concepto de sujeto pasivo es poco preciso y sólo tiene interés para saber quién es el titular del bien jurídico protegido en el tipo penal en aquellos casos en que quepa disponer libremente de él (por ejemplo, la propiedad).

Por otra parte, muy importante es hoy en día el concepto de víctima o perjudicado del delito, que ha dado lugar al nacimiento de una rama de la Criminología, la Victimología, preocupada por la debida atención y asistencia a las personas sobre las que recaen los efectos negativos del delito.

Google Docs - Autor Desconocido.===== Nexo Causal ===== Es la conexión que existe entre el Sujeto Activo, su Conducta, y el Resultado obtenido sobre el Bien Jurídico protegido. Es la aplicación práctica de las Teorías que hemos estudiado en la Unidad 3: Acción y Resultado: Relación de causalidad e imputación del resultado., o sea:

a)La teoría de la equivalencia de las condiciones:

b)Teoría de la causación adecuada o de la adecuación:

c)La teoría de la causa jurídicamente relevante:

Elementos Subjetivos

DRAE

subjetivo, va. - (Del lat. subiectīvus).

1. adj. Perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo.

2. adj. Perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo.Son los elementos subjetivos del Hecho Punible los que determinan si el mismo constituye DOLO o puede ser considerado CULPOSO-

Intelectivo o Cognoscitivo

Es el CONOCER, el SABER. Es la facultad que tenemos para procesar información teniendo como base a la percepción sensorial, a las experiencias (conocimiento) y a la valoración subjetiva de cada individuo, ya sea en forma consciente o inconsciente.

Por medio de los procesos intelectivos nosotros COMPRENDEMOS, APRENDEMOS, INFERIMOS, PLANIFICAMOS y TOMAMOS DECISIONES.

Volitivo

Es el QUERER, el HACER. Está relacionado a la VOLUNTAD, a la facultad humana de decidir y ordenar su conducta y son todos nuestros actos conscientes.

Una conducta volitiva refleja la concreción de los pensamientos de una persona en actos. De esta manera, supone la libre elección de seguir o rechazar una inclinación, en una decisión donde interviene la inteligencia. Definicion de Volitivo

Clases de Dolo

Directo	Primer Grado	El Hecho Punible Doloso, en primer grado es aquel donde la META, la INTENCIÓN del Sujeto Activo sea el cometer el Hecho. Va del «Quieto matar a Juan» hasta «He matado a Juan».
Segundo Grado	Es también llamado Dolo Indirecto o Dolo de Consecuencias Necesarias. La meta es un Hecho Punible en primer grado, pero el 2do, grado es la consecuencia, prevista o no, de la acción del Sujeto. «Quiero matar a Juan, pero fallé y he matado a Pedro» o «Quiero robar a Juan, pero cuando lo encontre en la casa y se defendió, lo maté».
Eventual	Ténue frontera entre los Hechos Punibles Dolosos y los Culposos, la clase de Dolo Eventual se explica con la Acción que es Volitiva, y aunque no pretende hacer daño (carece de intencionalidad específica), al Sujeto Activo no le importa si ocurre o no. En el caso del Ycuá Bolaños y en el segundo juicio (el primero fue anulado por presión popular y hasta tumulto) se determinó que se había cometido Dolo Eventual, dado que consideraron que al ordenar que se cerraran las puertas, no importó si con ello moría gente.

a) Dolo directo. Esta clase de dolo puede, a su vez, distinguirse en grados. En el llamado dolo directo de primer grado el autor quiere realizar precisamente el resultado (en los delitos de resultado) o la acción típica (en los delitos de mera actividad): el autor quería matar y mata, quería dañar y rompe la cosa, etc.

Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende: dispara contra alguien que está detrás de una cristalera valiosa. No basta con que prevea la consecuencia accesoria, es preciso que, previéndola como de necesaria o segura producción, la incluya en su voluntad. De acuerdo con lo dicho anteriormente no hay, por consiguiente, ninguna dificultad en admitir también aquí la existencia de dolo o incluso de dolo directo, aunque para diferenciarlo del supuesto anterior se hable en este caso de dolo directo de segundo grado.

b) Dolo Eventual. Con la categoría del dolo directo, de primer o de segundo grado, no se pueden abarcar todos los casos en los que el resultado producido debe, por razones político-criminales, imputarse a título de dolo. Así, cabe también hablar de dolo aunque el querer del sujeto no esté referido directamente a ese resultado. Se habla entonces de dolo eventual. En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realización. El sujeto no quiere resultado pero «cuenta con él», «admite su producción», «acepta el riesgo», «no le importa lo que pase», etc. Con todas estas expresiones se pretende describir un complejo proceso psicológico en el que se entremezclan elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difícil reducción a un concepto unitario de dolo.

Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías:

La teoría de la probabilidad parte del elemento intelectual o cognitivo del dolo. Dado lo difícil que es demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo (querer el resultado), la teoría de la probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente que admita o no su producción. Si la probabilidad es más lejana o remota, habrá imprudencia consciente o con representación.

La teoría de la voluntad o del consentimiento o aceptación atiende, por el contrario, al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficiente con que el autor se plantee el resultado como de probable producción, sino que es preciso que, además, se diga: «aun cuando fuere segura su producción, actuaría» (fórmula de Frank).

Google Docs - Autor Desconocido.=== Error de Tipo === Frente al principio universal de «nadie puede alegar ignorancia de la Ley» nuestro Código Penal hace prevalecer el no menos antiguo «en la duda, a favor del reo» (donde presente la duda entre el dolo y la culpa se escoge la culpa) y establece en su Art.18: «1º No actúa con dolo el que al realizar el hecho obrara por error o desconocimiento de un elemento constitutivo del tipo legal. Esto no excluirá la punibilidad en virtud de una ley que sanciona la conducta culposa».

Artículo 18.- Error sobre circunstancias del tipo legal

1º No actúa con dolo el que al realizar el hecho obrara por error o desconocimiento de un elemento constitutivo del tipo legal. Esto no excluirá la punibilidad en virtud de una ley que sanciona la conducta culposa.

2º El que al realizar el hecho se representara erróneamente circunstancias que constituirían el tipo de una ley más favorable, sólo será castigado por hecho doloso en virtud de ésta.Esto implica que todo Sujeto Activo cuya acción desencadene un Hecho Punible, debe conocer los elementos del Tipo Penal (o de Injusto) para que este Hecho Punible sea clasificada dentro del Tipo Doloso.

«El autor debe conocer los elementos integrantes del tipo de injusto. Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de éstos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo. Por eso se llama «error de tipo». Debe referirse a cualquiera de los elementos, sean de naturaleza descriptiva: cosa, explosivo (el que cree que dispara sobre un oso y lo hace sobre un hombre); o normativa: ajena, documento». (Trab.Práctico de Osvaldo Gonzalez y Lilian (?) )

Un ejemplo de error de Tipo puede darse en la situación que siendo conductor de un transporte de mercaderías, te entregan la mercancía y los documentos que la respaldan, la inspeccionas y lo aceptas porque asumes que todo es correcto; ya en el camino, al inspeccionarte, te detienen y sancionan porque la carga que llevas es ilegal (ya sea la mercadería o los documentos que tu crees son correctos). Es decir, crees que tu carga es legal, pero no es así. Son importantes para el Error de Tipo los siguientes aspectos.

• Error sobre elementos esenciales
• Error invencible
• Error vencible
• Error sobre elementos accidentales
• Error sobre el objeto de la acción
• Error Relevante
• Error irrelevante
• Error sobre la relación de causalidad.
• Error en el golpe

Son diferentes al Error de Tipo y por tanto carecen de importancia en el proceso de subsunción:

• Error sobre las causas de justificación
• Error sobre la antijuricidad
• Error sobre la reprochabilidad
• Error sobre la Penalidad
• Error de Prohibición

Error sobre elementos esenciales

Cuando nos encontramos ante el tema del error sobre elementos esenciales, pueden suceder dos cosas; primero; que el error sea invencible, y segunda, que sea vencible.

Error invencible

Se presencia cuando el error no se hubiese logrado evitar ni aun aplicando la diligencia debida. Como lo señala Jescheck, se excluye el dolo, ya que no existe el conocimiento de todos o algunos de los elementos del tipo objetivo, En consecuencia, estaremos ante la impunidad de la conducta realizada, ello por la razón que en el sistema moderno únicamente con tipos dolosos o culposos, y la simple causación de un resultado lesivo sin dolo ni culpa resulta atípico.

Error vencible

Excluye el dolo, pero no la culpa. El error vencible es aquel que hubiese podido evitarse si se hubiera observado el debido cuidado, por lo que puede considerarse «error imprudente». El error es evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera conocido o conocido correctamente las circunstancias ignoradas.==== Error sobre elementos accidentales ==== Los elementos accidentales son aquellos que inciden sobre el tipo básico generando un tipo cualificado o atenuado (circunstancias específicas de agravación o atenuación) y aquellos otros que sin dar origen a un tipo distinto aumentan o disminuyen la pena prevista para la realización del tipo al que aparecen referidas (circunstancias genéricas agravantes o atenuantes).

Error sobre el objeto de la acción (error in objecto vel in persona).

En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre los que recae la acción; es irrelevante que A se apodere del automóvil de B creyendo que era de propiedad de C, o que mate a D en lugar de a E, o que detenga ilegalmente a F porque lo confunde con G. Sin embargo, cuando los objetos son heterogéneos (se quiere matar al perro del vecino, pero se mata al vecino) el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto quería realizar (daños en grado de tentativa) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino). Se debe distinguir entre:

Error Relevante

Como ejemplo tenemos aquel que creyendo que da muerte a su padre , en realidad da muerte a un extraño o viceversa. En ambos casos, el error en la persona será «relevante».

En el caso propuesto, no se excluirá el dolo respecto al homicidio producido, en razón que se quería matar al padre y ello significa que se quería matar a un hombre (el padre también lo es); pero el error in persona que estudiamos, obligará a castigar, además de por homicidio doloso, por tentativa inidónea de parricidio. En el caso contrario, de aquel que queriendo matar a un extraño mata a su padre, el error impedirá apreciar un parricidio doloso. Concurrirá un homicidio doloso, ya que se quería matar a un hombre y el padre también lo es, en concurso ideal de delitos con un parricidio imprudente.

Error irrelevante

Se verifica el error irrelevante, cuando versa sobre una persona protegida de la misma forma por la ley que la que se creía atacar. Como ejemplo, Juan queriendo disparar sobre Pedro, lo hace sobre Andrés; o confunde a su padre con su madre; o queriendo dar muerte a su padre, en realidad mata a su abuelo.

Error sobre la relación de causalidad.

En principio, las desviaciones no esenciales o que no afectan a la producción del resultado querido por el autor son irrelevantes (A dispara contra B con ánimo de matarle, pero sólo lo hiere, muriendo B a los pocos días a causa de la gravedad de la herida).

Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumo podrá imputarse el hecho como tentativa (en el ejemplo anterior, B muere posteriormente a consecuencia del incendio del hospital). En este caso, aunque se dé el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realización en el resultado del peligro implícito en la acción lesiva inicial y, por tanto, falta la imputación objetiva del resultado a la acción.

Error en el golpe (aberratio ictus).

Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física. El autor por su mala puntería alcanza a B, cuando quería matar a C. En este caso se considera que hay tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado. Sin embargo, un sector doctrinal considera que, tratándose de resultados típicos equivalentes, la solución debe ser la misma que en el error in persona y aprecia un solo delito doloso consumado.

Google Docs - Autor Desconocido.=== Otros elementos subjetivos del Tipo Injusto. === Normalmente en los delitos dolosos sólo se requiere en el ámbito subjetivo el dolo, es decir querer y conocer.

Sin embargo en algunos delitos específicos se requiere, para constituir el tipo de injusto, la presencia de elementos especiales de carácter subjetivo (Mezger en 1.924 sistematizó y dio carta de naturaleza a tales elementos)

Se trata de especiales tendencias o motivos que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para configurar el tipo de algún delito.

Ejemplo Una manifestación injuriosa hecha sin el ánimo de injuriar, sino como testimonio de un juicio, no es constitutiva del tipo de injurias, el ensañamiento necesario para convertir a un homicidio en asesinato, etc. Pueden ser: la ultraintención, alevosía, ánimo de lucro, mero placer.

(Trab.Práctico de Osvaldo Gonzalez y Lilian (?) )

Código Penal

Artículo 105.- Homicidio doloso

1º El que matara a otro será castigado con pena privativa de libertad de cinco a quince años.

2º La pena podrá ser aumentada hasta veinticinco años cuando el autor:

1. matara a su padre o madre, a su hijo, a su cónyuge o concubino, o a su hermano;

2. con su acción pusiera en peligro inmediato la vida de terceros;

3. al realizar el hecho sometiera a la víctima a graves e innecesarios dolores físicos o síquicos, para aumentar su sufrimiento;

4. actuara en forma alevosa, aprovechando intencionalmente la indefensión de la víctima;

5. actuara con ánimo de lucro;

6. actuara para facilitar un hecho punible o, en base a una decisión anterior a su realización, para ocultarlo o procurar la impunidad para sí o para otro;

7. por el mero motivo de no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito; o

8. actuara intencionalmente y por el mero placer de matar.

Diccionario Jurídico de Manuel OssorioAlevosía

Cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas. sin riesgo del delincuente.

Equivale a traición y a perfidia.

Actúa, pues, en esa forma quien comete el delito a traición y sobre seguro.

En el Derecho Penal constituye una de las circunstancias agravantes y calificantes de los delitos contra las personas. Las formas de la alevosía pueden ser muy variadas, pero generalmente la doctrina las divide en dos grandes grupos: la alevosía moral, consistente en la ocultación que el delincuente hace de su intención criminal, simulando actos de amistad u otros similares (por lo que también se llamó proditorio el homicidio cometido en esa forma), y la alevosía material, determinada por la ocultación del cuerpo o del acto. (V. HOMICIDIO.)DRAEplacer. - (Del lat. placēre).

1. m. Goce, disfrute espiritual.

2. m. Satisfacción, sensación agradable producida por la realización o suscepción de algo que gusta o complace.

Ánimo. - (Del lat. anĭmus, y este del gr. ἄνεμος, soplo).

1. m. Alma o espíritu en cuanto es principio de la actividad humana.

4. m. Atención o pensamiento.OBS. LSR: Es espiritual, viene del alma o del pensamiento, por tanto debe analizarse en el plano subjetivo.

Unidad 5: El Hecho Punible Culposo (La Culpa )

DRAE

culposo, sa. - (De culpa).

1. adj. Dicho de un acto o de una omisión imprudente o negligente: Que origina responsabilidades.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Culpa

Y en cuanto a la culpa, strictu sensu, referida al delito culposo (v.), es también definida por Jiménez de Asúa al decir que ella existe «cuando se produce un resultado típicamente antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no solo cuando ha faltado al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo».

En términos generales, puede decirse que actúa con culpa quien causa un daño sin propósito de hacerlo, pero obrando con imprudencia o negligentemente o, pudiera añadirse, con infracción de reglamentos. Es un concepto contrapuesto al dolo, porque, mientras en la culpa la intención está referida a la acción u omisión que causa el daño sin propósito de hacerlo, en el dolo la intención recae sobre el daño mismo que se ocasiona. Uno de los muchos ejemplos de delito culposo es el del automovilista que comete la imprudencia (v.) de marchar a excesiva velocidad, o la negligencia de no haber hecho arreglar los frenos, y atropella a una persona.

Culpa cuasidelictual

Para los Mazeaud, un error de conducta tal que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño. (V. CUASIDELITO).

Delito culposo

La doctrina y la legislación penales diferencian dos tipos de delitos: los culposos y los dolosos.

Mientras en los segundos se exige, para consumar la figura delictual. la intención de producir un resultado dañoso, en los primeros basta con que ese resultado haya sido previsto o, al me nos, que haya debido preverse. Conviene señalar que, al redactar esa definición, se ha procurado tomar la más comprensible y la más extendida, aun cuando no esté aceptada por muchos penalistas, precisamente porque el concepto de culpa, igual que el de dolo, es uno de los más discutidos en Derecho Penal, de donde resulta imposible recoger aquí todas las teorías que se han desarrollado sobre este tema. Soler afirma que la culpa «debe ser concebida como violación de un deber más o menos específico, pero en ningún caso como un puro defecto intelectual consistente en no haber previsto»; por lo cual. «a diferencia del dolo. ese deber no es el deber primario contenido en la prohibición principal, sino un deber secundario, que impone la necesidad de no llegar a aquella transgresión aun por vía indirecta o no intencional». De ahí que, para Soler, todas las formas de culpa son reducibles a dos: incumplimiento de un deber (negligencia) y afrontamiento de un riesgo (imprudencia). (V. CULPA, DELITO DOLOSO, DOLO, IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA.)OBS LSR: Algunos textos utilizan el término «Culpa» para referirse a la Reprochabilidad. Sin embargo en nuestro programa, y siguiendo una secuencia lógica, luego de hablar del Hecho Punible Doloso, debiera estudiarse -en esta unidad- al Hecho Punible Culposo, amén que en el desarrollo de la unidad es notorio el tema a tratar. De ahí el cambio de nombre.

Nuestro Código Penal admite la existencia de ambos tipos de Hechos Punibles en su Art. 17 y hace hincapié en la naturaleza de CONDUCTA, como base del Hecho Punible.

Código Penal del Paraguay

Artículo 17.- Conducta dolosa y culposa

1º Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, será punible sólo la conducta dolosa.

2º Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa.

Concepto de Hecho Punible Culposo

En contraposición al Dolo, donde son necesarios los elementos subjetivos del Tipo y el Hecho Punible se concentra en el resultado, para determinar si fuera un Hecho Punible Culposo, estos aspectos subjetivos son innecesarios o inexistentes y el Hecho Punible es encontrado en la Acción.

Por tanto podemos inferir que el Hecho Punible Culposo puede definirse como el quebrantamiento de una norma jurídica penal en forma accidental, por negligencia, imprudencia o impericia y sin intencionalidad manifiesta de producir el resultado, entendiendo como resultado a las consecuencias de la acción u omisión.

Tipo de Injusto del Hecho Imprudente

Según Ossorio, Imprudencia es la «Falta de prudencia, de cautela o de precaución...///...» y para definir el Tipo de Injusto debemos incluir a los Tipos Legalmente relevantes, donde y por ejemplo tenemos las regulaciones de velocidad al conducir autovehículos y sus posibles consecuencias administrativas en general y Penales en particular.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Imprudencia

Falta de prudencia, de cautela o de precaución. Es una expresión íntimamente vinculada con el Derecho Penal, porque, divididos los delitos en dolosos y culposos, la imprudencia constituye uno de los elementos característicos de estos últimos, incurriéndose en ella por acción o por omisión, si bien la omisión parece ajustarse mejor a la negligencia, que es otro de los elementos de la culpa (v.). En consecuencia, quien cometa un delito por imprudencia incurrirá en una responsabilidad penal y en la obligación de reparar el daño causado. Con respecto al Derecho Civil, la misma obligación resarcitoria recae sobre quien causa un daño por imprudencia sin incurrir en sanción penal. (v. CUASIDELITO.)

Negligencia

La omisión, más o menos voluntaria pero consciente, de la diligencia (v.) que corresponde en los actos jurídicos, en los nexos personales y en la guarda o gestión de los bienes. (V. IMPRUDENCIA.)

Cuasidelito

Violación dañosa del Derecho ajeno, cometida con libertad, pero sin malicia, por alguna causa que puede v debe evitarse (L. A. Colombo). Para algún otro autor, lo que caracteriza al cuasidelito es la voluntad inconscientemente antijurídica en la realización del hecho (Binding)....///...Nosotros sabemos que es peligroso el conducir a altas velocidades y que hasta los conductores entrenados sufren accidentes. También sabemos que existen normas reguladoras de velocidad en las calles, caminos y rutas públicas (orientadas al bien común). Existe el elemento cognoscitivo del Tipo. Entonces … ¿por qué lo hacemos? (¡y me incluyo!). ¿Por imprudentes tal vez? ¿O existe ya el elemento volitivo expreso y queremos hacer daño?

Uno de los fundamentos de nuestro ordenamiento Penal dice en su Artículo 3.- Principio de prevención: Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir.

¿Y si por nuestra imprudencia atentamos -sin querer hacerlo, o sea, no existe el elemento volitivo expreso- contra los bienes jurídicos de terceros? ¿Será que es válida la infantil excusa de «fue sin querer queriendo»? No. Hemos atentado -por imprudencia- contra los bienes jurídicos de terceros y el Derecho Penal se encarga de establecer la sanción correspondiente.

Con este pequeño ejercicio de lógica tenemos definido el porqué un Hecho Imprudente establece un Tipo Injusto: Es la fórmula legal que determina que conducta humana está comprendida dentro del Código Penal y cuya violación (por acción u omisión) es contraria al orden jurídico y donde por imprudencia se comenten actos lesivos contra los bienes jurídicos de terceros, en particular a aquellos bienes jurídicos determinados como fundamentales: Vida, Integridad Física, Salud y Propiedad.

En la exposición de Paula Sanabria: «La esencia del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causación del resultado sino la forma en que realiza la acción»...///... «Si los vehículos A y B chocan en una curva, quedando ambos lesionados es evidente que tanto A y B han causado el mismo resultado, pero para saber quién conducía imprudentemente y por tanto quien debe resarcir los daños no basta con establecer una simple conexión causal sino es preciso saber quien actuaba diligentemente y quién no».

La conducta típica: La lesión del deber de cuidado.

Sabiendo que el núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la divergencia entre la conducta realizada y la que conducta esperable, de acuerdo a la normativa legal en forma objetiva, se infiere la existencia de una normativa genérica «el deber de cuidado», cuidado en el respetar las Leyes en general y sobre todo aquellas que pueden acarrear consecuencias sobre los bienes de terceros en particular.

En definitiva, la prohibición penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos para que, en la realización de conductas que puedan ocasionar resultados lesivos, empleen el cuidado que es objetiva y subjetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una palabra, para que actúen con la diligencia debida. Google Docs - Autor Desconocido.

En la exposición de Paula Sanabria: «Exige la determinación en cada caso en concreto, comparando la acción realizada con la que exige el deber de cuidado en la situación analizada»

=== Negligencia: Antes del Hecho

Imprudencia: Durante el Hecho

Impericia: Por falta de conocimientos o practicaEl concepto de Cuidado === El concepto de cuidado supone un juicio normativo (recuérdese: Descriptivo no precisa explicación; normativo si) sobre la conducta humana en general y obedece a una causa lógica: Es imposible para el legislador considerar todas y cada una de las opciones de normas jurídicas que contemplen todos y cada uno de los aspectos de la conducta. Aún en el caso que fuere posible, el resultado sería un Código Penal tan extenso y complejo que se convertiría en algo inútil. De ahí nace la necesidad perentoria de contar con Principios, Axiomas, Doctrinas y Conceptos de uso general, que entre otras cosas, obligan a interpretar las Leyes de acuerdo a parámetros más o menos rígidos y donde -en este caso- usaremos esos parámetros para definir el Concepto de «Cuidado», que tiene dos facetas, la Objetiva y la Subjetiva.

Cuidado Objetivo. Concepto

Es Objetivo cuando se generalizan la(s) conducta(s) humana(s) en cuanto a las relaciones sociales en general y de la conducta que la sociedad (y las Leyes) esperan que cada miembro de la misma presente y respete. Es la «Conducta Determinada» y donde debemos llevar «cuidado» en cumplirla, de acuerdo a la previsibilidad del resultado que podría ocasionar la falta de observancia.

Son las «reglas de cuidado» que deben respetarse dentro de una sociedad de derecho.Ejemplo simple: Antes de girar el vehículo para pasar de carril, utilizar el «señalero» … ¿es suficiente? Lamentablemente no. Aunque nosotros respetáramos esa regla de tránsito, existen tres aspectos que aún no consideramos:

1. 1. No por hacer las señas correspondientes, podemos arrogarnos el derecho de acción;
   2. No por hacer las señas correspondientes el conductor del vehículo detrás nuestro puede tomar conciencia de ello;
   3. No siempre dicho conductor querrá dejarnos invadir su carril (de hecho es probable que, por la Ley del Mbareté y la Doctrina de la Mala Educación Cívica, acelerará y usará la bocina … ).

En el primer caso, seremos nosotros los que no respetemos el Cuidado Objetivo y nuestra conducta puede ser imprudente. En el segundo caso, es el otro conductor el que -por desatención- no cumple las reglas del Cuidado Objetivo. En el tercero … sin palabras.Por ejemplo, conducir un automóvil un fin de semana en una carretera de mucho tráfico es una actividad peligrosa que, sin embargo, y aunque pueda ser previsible que de ella se derive un accidente, no es ya, sin más, imprudente. Para que esta conducta en sí peligrosa pueda ser calificada como imprudente es necesario, además de la previsibilidad, que el sujeto desatienda las reglas de cuidado que, en esos casos, el tráfico exige observar. Google Docs - Autor Desconocido.

El deber subjetivo de Cuidado

Para analizar los aspectos subjetivos del Cuidado, debemos tener en cuenta la capacidad, inteligencia, estudios, experiencia y otros aspectos exclusivos del Sujeto Activo. Es decir y siguiendo con el mismo ejemplo: Un conductor con licencia de tipo «Profesional A» es más responsable que uno con licencia tipo «Profesional C» o con uno de «Licencia Particular». Se supone que el mayor nivel de especialización conlleva mayor nivel de conocimientos, lo que en definitiva determina una mayor responsabilidad, pero no necesariamente mayor o menor imprudencia.

En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente. Así, habrá casos en los que la inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros, prudente: el invadir el lado izquierdo de la calzada cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un niño es, a pesar de la infracción formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente. Por tanto, lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado. Google Docs - Autor Desconocido.

La Lesión del cuidado

Volviendo al Hecho Imprudente, podemos establecer que si la conducta humana realizada no coincide con el Deber de Cuidado Objetivo esperado, ya fuera por acción u omisión, estamos frente a un Tipo de Injusto de Hecho Punible Imprudente. Sólo la «lesión del deber de cuidado», analizando tanto los aspectos objetivos como subjetivos de la acción, convierte la conducta del sujeto activo en conducta imprudente.

Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal

Un segundo principio que limita la intervención penal es el «carácter fragmentario del Derecho Penal», que significa que el Derecho Penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de bienes jurídicos a los que protege, solamente ante los ataques más graves.

Por ello, al Derecho penal le corresponde la labor de castigar con las sanciones más graves los ataques más intolerables a los bienes jurídicos más importantes. Pero que el Derecho Penal deba proteger los bienes jurídicos, no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho Penal.

http://es.wikipedia.org/wiki/Ius_puniendi

Código Penal del Paraguay

Artículo 2.- Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad

1º No habrá pena sin reprochabilidad.

2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal.

3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos, un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con:

1. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado,

2. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y,

3. el grado de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán.

Artículo 3.- Principio de prevención

Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir.

Artículo 172.- Persecución de hechos bagatelarios

Cuando la apropiación o el hurto previsto en los artículos 160 y 161 se refiera a una cosa de valor menor a diez jornales, la persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima, salvo que, a criterio de Ministerio Público, un interés público especial requiera una persecución de oficio.Obviamente, si la conducta es conforme al Deber de Cuidado, no será típica y por tanto no constituye Hecho Punible.

Cuanto mayor sea la lesión del cuidado subjetivo, más grave será la imprudencia. Esta gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una imprudencia conciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su conducta, refleja un grado de despreocupación y ligereza aún más grave que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el peligro que está creando conscientemente. Google Docs - Autor Desconocido.

El Resultado

Recordemos que el Principio de subsidiariedad y del carácter fragmentario del Derecho Penal así como los Art. 2 y 3 de nuestro Código Penal establecen que no todas las conductas lesivas conllevan una sanción, lo que se encuentra también establecido, por ejemplo, en el Art. 172 del mismo Código y en su mismo projecto se ha hecho hincapíe en este aspecto específico.

En la exposición de Paula Sanabria: «Resultado: Es la derivación, ocurrida en el mundo exterior como efecto de una conducta y que consiste en una lesión o bien en una puesta en peligro del bien jurídico protegido».

Ahora, para determinar que resultados conllevan una sanción y de qué tipo, necesitamos algún parámetro objetivo de resultado:

La Imputación Objetiva

NOTA: A decir del Prof. Ortíz Barrios, no es aceptada esta teoría en nuestro Derecho, siendo que –en mi honesta opinión– no sólo se la acepta más también es necesariamente aplicada tanto por legisladores como por fiscales y jueces, dado que es una extensión lógica de las teorías de la causalidad y tiene muchos paralelismos con el Nexo Causal y c)La teoría de la causa jurídicamente relevante:

En la exposición de Paula Sanabria: «No puede atribuirse objetivamente el resultado a quién con su acción no ha creado, para el bien jurídico ningún riesgo jurídicamente desaprobado» ...///... «sólo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar este resultado al autor de la acción».

Con la TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA (bastante reciente en el derecho penal) se reemplaza el tema de la causalidad de las fuerzas naturales por la imputación jurídica de un resultado.

El derecho atribuye a un hecho, un resultado. El resultado es causado por el autor, pero el hecho no se le imputa al resultado.

Es "Objetiva" porque la actuación voluntaria del sujeto crea un peligro que luego se concreta en un resultado.

¿Qué es la Teoría de la Imputación Objetiva?

La expresión imputación objetiva ejerce hoy una atracción especial en los sistemas jurídicos penales de origen continental europeo, como si fuese un tema nuevo. Pero no se recuerda lo obvio: que imputar objetivamente un hecho se hizo siempre, como que imputación objetiva encierra la idea de atribuir un hecho a alguien.

Esto último también es importante, pues con el uso de esa acepción se da por supuesto que hay que definir cuál ha sido la actuación de cada uno, y qué trascendencia jurídica tiene en situaciones complejas que cuentan con el aporte de varios (concurrencia de sujetos, de hechos o de normas).

Sintetizando: Ante un suceso que tiene contenido penal resulta preciso determinar cuál ha sido la actuación de cada uno para hacerles la imputación objetiva que les corresponda.

Teoría de la Imputación Objetiva: Doctrina Moderna Dentro de los conceptos arriba expresados, queda afirmar que la conducta imprudente, tomándola desde el punto de vista de «desvalor de la acción» no implica de facto un Hecho Punible (como el ejemplo de invadir el carril izquierdo para evitar atropellar a un niño) y por ello se hace necesario incluir dentro de la Imputación Objetiva a las consecuencias de la acción en sí -como «Tipo de Injusto del Resultado»- sin olvidar que este resultado es el «componente de azar» de los Hechos Punibles de Tipo Injusto por Imprudencia o Negligencia o Impericia.

Para que sea Hecho Punible, pasible de Imputación, la Imprudencia, Negligencia o Impericia debe estar en relación al Sujeto Activo y a las consecuencias de su proceder como hecho creador o incrementador del resultado. Es decir, tiene que tener relación de causalidad directa con el resultado.

Por tanto, en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la conducta imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relación de causalidad, es decir, una conexión que permita imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que se ha producido al autor de la conducta imprudente realizada. En los delitos imprudentes de peligro también debe haber una relación entre la conducta imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque éste no llegue a materializarse en un resultado lesivo. Google Docs - Autor Desconocido

Y este material me ha gustado y lo transcribo como interesante:Como ya hemos visto antes, la teoría de la imputación objetiva utiliza varios criterios complementarios a los de causalidad adecuada para resolver los casos más complejos y difíciles que suelen presentarse en el delito imprudente. Veamos ahora dichos casos con más detenimiento.

a) El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero también se hubiese producido si el autor hubiera actuado correctamente (por ejemplo, el ciclista embriagado cae ante las ruedas del camión al ser adelantado por éste a más velocidad de la permitida; mas el resultado igual se hubiera producido aunque el camionero hubiese conducido correctamente). En este caso, la teoría de la imputación objetiva considera que el resultado puede ser imputado si se demuestra que la acción imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera. Aquí el incremento del riesgo equivale a su creación, y ello es lo que, junto a la causalidad, determina la imputación del resultado. Sólo si es seguro que la conducta correctamente realizada hubiera producido también el resultado puede excluirse la imputación.

b) El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma: el herido fallece en otro accidente al ser transportado al hospital, o a consecuencia de un mal tratamiento médico (procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputación objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realización del riesgo implícito en la acción imprudente.

Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero se aprovecha de la actuación imprudente de otro para producir dolosamente el resultado: la víctima aumenta la gravedad de la herida para cobrar una mayor indemnización; el que ha obtenido de su amigo farmacéutico un tóxico sin receta lo utiliza para matarse o matar a otro, etc. (prohibición de regreso).

c) El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito o fin de protección de la norma lesionada. En este caso se niega la imputación objetiva porque el resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. Así, las normas que disciplinan la circulación de automóviles están para prevenir resultados lesivos de los participantes en el tráfico, no para prevenir, por ejemplo, la muerte de la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de éste en un accidente.

Google Docs - Autor Desconocido=== Artículo 14.- Definiciones

...///...

2º Cuando como consecuencia de un resultado adicional del hecho punible doloso, la ley aumente el marco penal del mismo, todo el hecho se entenderá como doloso, aunque éste hubiese sido producido culposamente.

Artículo 17.- Conducta dolosa y culposa

1º Cuando la ley no sancionara expresamente la conducta culposa, será punible sólo la conducta dolosa.

2º Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa.

Artículo 107.- Homicidio culposo

El que por acción culposa causara la muerte de otro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

Artículo 113.- Lesión culposa

1º El que por acción culposa causara a otro un daño en su salud, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa.

2º La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima.

Artículo 217.- Exposición a peligro del tránsito terrestre

El que dolosa o culposamente:

1. condujera en la vía pública un vehículo pese a no estar en condiciones de hacerlo con seguridad a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas u otras sustancias enajenantes, de defectos físicos o síquicos, o de agotamiento.La Regulación de la Culpa en el Código Penal === Nuestro Código Penal regula los Hechos Punibles Culposos en prácticamente toda la extensión del mismo, estableciendo sin embargo que:

• No se admitirá como culposo si el Hecho Punible fuera resultado adicional de un Hecho Punible Doloso
• No se admitirá el Hecho Punible Culposo cuyo Tipo sólo castigue la conducta dolosa
• Los resultados adicionales de Hechos Punibles, dolosos o culposos, que conlleven una pena adicional, serán aplicados a ambos tipos de responsabilidad
• En general los Hechos Punibles Culposos conllevan una penalidad reducida en comparación a los similares Dolosos.

Conducta, Comportamiento y Hecho Punible Culposo

Recuérdese que TIPO establece el Modelo de Conducta y COMPORTAMIENTO es la Conducta.

Nuestro Código Penal admite y por tanto regula los Hechos Punibles Culposos en cuanto a cometidos por negligencia y/o imprudencia y/o impericia y donde el Hecho Punible Culposo tiene el elemento de la Ausencia de Deber de Cuidado y donde el Juez analiza los Hechos con el «Estado de la Mente ante la Verdad» y desde los puntos de vista Ontológicos y Lógicos.

Estado de la Mente ante la Verdad:

1. Probabilidad (en realidad, Posibilidad: ¿Es posible que sea un Hecho Punible?) In dubio pro reo.
2. Duda (en realidad, Probabilidad: ¿Que tan probable es el Hecho, un Hecho Punible? ¿Qué probabilidad tiene de ser Doloso? ¿Qué tanta de ser Culposo?) In dubio pro reo.
3. Certeza (en cuanto a sea Hecho Punible, cualquiera sea su clase: Doloso o Culposo)

• • Positiva – Acarrea una Condena
  • Negativa – Concluye en una Absolución
• Ontología – Parte del Objeto y lo convierte en Pensamiento (Idea) en «lo que debe ser»
• Lógica – Parte del Pensamiento y llega al Objeto. Compara «lo que debe ser» con «lo que es».

La exclusión de la Responsabilidad Objetiva: El Caso Fortuito

Cuando hablamos de un caso fortuito se considera fortuito el hecho causado por mero accidente, totalmente imprevisto, sin que medie dolo ni culpa del sujeto. Cuando algo se considera fortuito normalmente hay una exclusión de la responsabilidad. Por caso fortuito entendemos la situación no prevista, aleatoria y que no existió voluntad de alguien en su creación. Definición de Caso fortuito

Las únicas formas de imputación existentes en Derecho Penal y que, por tanto, pueden constituir el tipo subjetivo de un delito son la dolosa y la imprudente; todo lo que no sea atribuible a dolo o a imprudencia debe ser excluido del ámbito del Derecho Penal e, incluso, del ámbito de los típicamente relevante. Google Docs - Autor Desconocido

En la exposición de Paula Sanabria: «es aquel evento que no pudo ser previsto ni que de haberlo sido, podría haberse evitado»

Por lo tanto, y dada la aleatoriedad, imposibilidad de previsión o de acción precautoria, los Casos Fortuitos no son ni pueden ser considerados Hechos Punibles.

El Riesgo Permitido

La Teoría del Riesgo Permitido establece que, en relación a los avances tecnológicos de la sociedad y a la necesidad que tenemos de ellos, un grado de Riesgo que es Permisible, siempre que se atiendan las obligaciones correspondientes (Ej. una central nuclear corre el riesgo de explotar y contaminar el Ambiente, amén de la exposición al peligro que tienen sus trabajadores y las poblaciones adyacentes, PERO, son necesarias para generar energía eléctrica -necesidad social- y mientras su mantenimiento preventivo sea llevado a cabo, se permite su construcción o permanencia en cuanto al Riesgo Permitido).

En la exposición de Paula Sanabria: «a partir de la Revolución Industrial han surgido un conjunto de conductas y actividades que no obstante generan riesgos de lesionar bienes jurídicos, y son socialmente permitidas»

«La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realización de aquéllas excluye la tipicidad del hecho imprudente, aunque condicionen uno de los resultados que la ley menciona.

Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal.» Teoría del Riesgo Permitido: Doctina Moderna

Unidad 6: La Antijuridicidad

Código Penal del Paraguay

Art. 2.- Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad

...///...

3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos, un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con:

Artículo 14.- Definiciones

1º A los efectos de esta ley se entenderán como:

...///...

4. hecho antijurídico:

la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación;

Artículo 19.- Legítima defensa

No obra antijurídicamente quien realizara una conducta descrita en el tipo legal de un hecho punible, cuando ella fuera necesaria y racional para rechazar o desviar una agresión, presente y antijurídica, a un bien jurídico propio o ajeno.

Artículo 20.- Estado de necesidad justificante

1º No obra antijurídicamente quien, en una situación de peligro presente para un bien jurídico propio o ajeno, lesionara otro bien para impedir un mal mayor que no sea evitable de otra manera.

2º No obra antijurídicamente quien realizara el tipo legal de un hecho punible por omisión, cuando no podía ejecutar la acción sin violar otro deber de igual o mayor rango.

Artículo 24.- Exceso por confusión o terror

El que realizara un hecho antijurídico excediéndose por confusión o terror en los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificante, será eximido de pena.Hasta ahora hemos estudiado al TIPO y a sus determinantes en cuanto a qué se ajusta a un Tipo y que no (proceso de subsunción) o cuando puede alegarse Error de Tipo.

Siguiente paso, la Antijuridicidad: Supongamos que nos vemos frente a un Hecho que ha atentado contra un bien jurídico protegido. Investigamos en el Código Penal y encontramos su TIPO.

¿Es culpable el Sujeto Activo?

DEPENDE, siempre DEPENDE.

Luego de verificar el Tipo, pasamos a la Antijuridicidad, misma que ya puede estar incluida en el Tipo, calificando entonces como Tipo de Injusto.

¿Qué es la Antijuridicidad? Nuestro Código Penal establece, entre sus definiciones (Art. 14) que Antijuridicidad es «la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación».

«El Derecho Penal no crea la antijuricidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos muy importantes, conminándolos con una pena. Normalmente la realización de un hecho típico genera la sospecha de que ese hecho es también antijurídico (función indiciaria de la tipicidad); pero esta presunción puede ser desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación excluyente de la antijuricidad. Si no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuricidad y el siguiente paso es entonces la constatación de la culpabilidad del autor de ese hecho típico y antijurídico.» Google Docs - Autor Desconocido

Antijuridicidad e Injusto

Precisiones terminológicas

Antijuridicidad consiste en la cualidad normativa de la Acción que es contraria al Orden Jurídico (ya fuera por acción, por omisión o por resultado) y por tanto atenta contra los Bienes Jurídicos Protegidos. Es por tanto una abstracción que engloba legalmente en un sólo supuesto las posibilidades de conducta lesiva a Bienes Jurídicos.

Injusto o Hecho Injusto es la conducta antijurídica específica de cada Acción por si misma y que responde a un Tipo Penal sin que mediare Causa Justificada (legítima defensa, necesidad justificante, etc.)

Antijuridicidad Formal y Antijuridicidad Material

Son dos aspectos de la misma Antijuridicidad:

Es FORMAL cuando existe una simple contradicción entre el comportamiento observado en la Acción y la conducta prevista (por acción u omisión) en el Orden Jurídico. Es una abstracción comparativa de la Conducta Realizada con la Conducta Esperada.

Es MATERIAL cuando se incluye y analiza el daño al Bien Jurídico (material) que la norma protege y el Resultado que la Acción causa a dicho bien.«La esencia de la antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa de un bien jurídico protegido por la norma que se infringe con la realización de la acción. ...///...

En la medida en que no se dé esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de antijuricidad, por más que aparente o formalmente exista una contradicción entre la norma y la acción. La falsificación de la firma de un personaje famoso por puro pasatiempo o la confección de una letra de cambio con fines didácticos, etc., no constituye una acción antijurídica de falsedad documental, ya que el bien jurídico protegido en este delito, la seguridad en el tráfico fiduciario, no se ve afectada por estos hechos.» ...///...

«Igualmente el concepto de antijuricidad material sirve para graduar la gravedad de la misma (no es igual un hurto de $10.000 que uno de $1.000.000) y para elaborar criterios como el de insignificancia, intervención mínima, etc., que restringen el ámbito de aplicación del Derecho Penal a los ataques verdaderamente graves a los bienes jurídicos más importantes. La antijuricidad material, entonces, reside en la dañosidad social de la conducta, esto es, la lesión o peligro efectivo en que se ha puesto el bien jurídico protegido por cada norma en particular. En sentido formal, en cambio, la antijuricidad representa la relación de contradicción de la conducta con los mandatos y prohibiciones del orden jurídico, o más precisamente, en la falta de autorización legal expresa-causal de justificación- para realizar la conducta típica socialmente dañosa.» Google Docs - Autor Desconocido== Los Conceptos de Lesión y de Peligro == LESIÓN. Es bastante simple en realidad. Es cuando se lesionan (se actúa en contra, se daña, se rompe, etc.) el o los Bienes Jurídicos protegidos por el Ordenamiento respectivo, en este caso, los previstos en nuestro Código Penal. Es decir, a la Acción corresponde un Resultado Consumado -previsto y tipificado en la Ley- donde se daña (lesa) el Bien Jurídico Protegido.

PELIGRO. Nuevamente entramos en el terreno de la abstracción e interpretación, no de las Leyes, pero sí de la Acción: Para que exista Peligro, no necesariamente debe existir un Resultado pero si la posibilidad que exista un resultado que atente contra el Bien Jurídico Protegido. Es decir, no existe Resultado Consumado, pero si existe una Acción que pudo (o hubiera) causarlo.

Ex-ante

El término ex-ante (a veces escrito ex ante o exante) es un palabra neolatina que significa "antes del suceso".

Ex-ante se usa más comúnmente en el mundo comercial, donde los resultados de una acción concreta, o una serie de acciones, se prevé con antelación (o eso se pretende). Lo opuesto a ex ante es ex-post (hecho) o ex post.

Definición de Ex-ante «El peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca.

El juicio de peligro es, pues, un juicio «ex ante» que se emite situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir, si era probable que produjera su lesión, es preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando (conocimiento ontológico).

Para saber, por ejemplo, si A conducía peligrosamente su automóvil es necesario, primero, saber a qué velocidad lo conducía, por qué tipo de carreteras viajaba, qué clase de coche era, etc., y, segundo, deducir si, conforme a las reglas de la experiencia, era probable que, por esa forma de conducir y dadas las circunstancias, se produjera un accidente que provocara la muerte o la lesión de alguien. Si una vez hechas estas comprobaciones se deduce que no hubo tal peligro, el hecho dejará de ser antijurídico, porque la antijuricidad material exige, por lo menos, la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos en la norma penal.» Google Docs - Autor Desconocido

=== Artículo 105.- Homicidio doloso

2º La pena podrá ser aumentada hasta veinticinco años cuando el autor:...///...

2. con su acción pusiera en peligro inmediato la vida de terceros;

Artículo 112.- Lesión grave

1º Será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años el que, intencional o conscientemente, con la lesión:

1. pusiera a la víctima en peligro de muerte;

Artículo 119.- Abandono

1º El que:...///...

2. Se ausentara, dejando en situación de desamparo a quien esté bajo su guarda o a quien, independientemente del deber establecido por el artículo 117, deba prestar amparo, y con dicha conducta pusiera en peligro su vida o integridad física, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

Artículo 121.- Coacción grave

Se aplicará una pena no menor de ciento ochenta días-multa o una pena privativa de libertad de hasta tres años cuando la coacción se realizará:

1. mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad físicaHechos Punibles de Peligro === «Este concepto de peligro es también importante para establecer la idoneidad o la adecuación de una acción en relación con la producción de un determinado resultado; sólo la acción que considerada «ex ante» (es decir, situándose el juzgador en el lugar del autor en el momento en que ésta es realizada) como objetivamente peligrosa, puede servir de base para la imputación objetiva de un determinado resultado delictivo, siempre que, suponga la creación de un riesgo no permitido o el incremento ilícito de uno permitido.» Google Docs - Autor Desconocido

Nuestro Código Penal establece en varios de sus artículos, la pena agravada cuando el Hecho Punible «pusiera en peligro» algún Bien o Interés Jurídico como consecuencia de su conducta.

La tendencia a la Expansión del Derecho Penal

El Derecho, en todas sus ramas, tiende a la expansión en cuanto la sociedad se desarrolla y evoluciona. Hoy día encontramos circunstancias que nuestros abuelos no se hubieran imaginado, como los de «robo de identidad cibernética en internet» (phishing), etc. hechos estos que motivan la expansión en general y en particular la del Derecho Penal. Podríamos denominarla «Expansión Social Vegetativa».

a) La conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían o al menos no con la misma incidencia (ejem. Instituciones económicas del crédito o la inversión).

b) El deterioro de realidades tradicionalmente abundantes y que en nuestros días comienzan a manifestarse como bienes escasos, atribuyéndoseles ahora un valor que anteriormente no se les daba (ejem. Medio ambiente).

c) El incremento esencial de valor que experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural, ciertas realidades que siempre estuvieron ahí, sin que se reparara en las mismas (ejem. Patrimonio histórico).

La Expansión del Derecho Penal – Jesús María Silva Sánchez. Ed. Civitas.Para Jesús Silva Sánchez (La Expansión del Derecho Penal) el fenómeno de expansión se inicia con la «Expansión Vegetativa», donde para el Derecho Penal sería difícil el combatir los nuevos Hechos Punibles con normas que -por su naturaleza clásica y atendiendo al Principio de Legalidad- siempre van retrasadas con respecto a ellos, siendo sin embargo que se exige el enfrentarlos con rapidez -como necesidad imperiosa de la protección de los Bienes Jurídicos- y esta circunstancia obligaría a su judicialización Penal, pese a no estar debidamente inserto en las normas, tal cuál establecen los Principios de Legalidad, de Intervención Mínima y de Garantías.

Siempre para Silva Sánchez, la Expansión del Derecho Penal se daría no sólo en cuanto a los Derechos de Personas y/o de Bienes Jurídicos, más también en cuanto a Bienes Jurídicos de Orden Público, como lo es el Medio Ambiente.

Sin embargo, y dentro de esta unidad en particular, donde se hablan de hechos antijurídicos relacionados con el Peligro, es necesario concentrarse en este punto en particular, donde el mismo «peligro» que corren los diversos Bienes Jurídicos Protegidos y donde el Derecho Penal debe considerar ese peligro al momento de determinar la Antijuridicidad de las Acciones y su(s) posible(s) Resultado(s), contribuyendo de esta manera a la expansión.

Desvalor de la Acción y Desvalor del Resultado

«El contenido material de la antijuricidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de resultado) es antijurídica, sino sólo aquélla que se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (desvalor de acción).» Google Docs - Autor Desconocido

En otros términos:

Desvalor de la Acción es aquella conducta tipificada en el Código Penal.

Desvalor del Resultado es la lesión o el peligro del Bien Jurídico Protegido.

Causas de Justificación

Nuestro Código Penal es taxativo en cuanto determina que:

Artículo 14.- Definiciones ...///...

4. hecho antijurídico:

la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación.

Causas de Justificación en particular

Previstos en nuestro C.P.

1. Legítima Defensa
2. Necesidad Justificante
3. Consentimiento

Previstos por la Doctrina

1. Cumplimiento del Deber y Obediencia Debida
2. Derecho de Corrección y Las vías de hecho
3. Ejercicio Profesional

Naturaleza y Efectos

Son justificaciones aquellas circunstancias que -luego de tipificado- actúan directamente sobre la determinación de Antijuridicidad o no del Hecho

Es así que podemos afirmar que los Justificantes son «preceptos permisivos» o sea, que permiten Acciones y Resultados que bajo otras circunstancias estarían prohibidos -y penados- por la Norma Penal.

«las causas de justificación no sólo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en lícito, con todas las consecuencias que ello comporta:...///...

impiden que el autor del hecho justificado pueda imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que hecho es lícito en cualquier ámbito del Ordenamiento Jurídico....///...

exime de la comprobación de la culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez comprobada la existencia de la antijuricidad....///..

De acuerdo con ello, las causas de justificación se suelen clasificar según predomine en ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante.

En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien jurídico afectado por la conducta típica renuncia a la protección jurídica en el caso concreto (caso del consentimiento).

En las segundas el hecho queda justificado porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor (estado de necesidad)..» Google Docs - Autor Desconocido=== El error en las causas de justificación === En la Acción que motiva el estudio y subsunción al Tipo y su posterior análisis para determinar si ha sido Antijurídica deben concurrir tanto los elementos objetivos como los subjetivos, tal cuál expuesto más arriba.

En la Justificación, también concurren los elementos objetivos y subjetivos y por tanto las causas de Justificación deben ser analizadas en consecuencia para evitar errores en la misma y causar errores en cuanto a su clasificación como Doloso o Culposo, así como en la posterior determinación de la Pena, si fuere encontrado culpable.Los Errores sobre la Causa de Justificación pueden darse por:

• Error sobre los Limites o la misma Existencia de la Justificación
• Error en los Presupuestos Objetivos de la Justificación
• Ausencia del presupuesto Subjetivo de la Justificación

Error en los Límites

Es el caso que encontramos cuando el Sujeto Activo cree -equivocadamente- que su Acción esta justificada, como cuando un Policía cree que puede disparar a matar a todo aquel que cruza en rojo un semáforo, o cuando se pretende que la «guerra sucia» o los «escuadrones de la muerte» están justificados por la existencia de terroristas.

Las acciones que tengan -en el justificante- un error de límite, son Hechos Antijurídicos.

Error en los Presupuestos Objetivos

Ocurre por ejemplo cuando el Sujeto Activo «presupone» que otro sujeto iría a dispararle, y por tanto, dispara él primero, y por tanto justifica su acción en la creencia de esta supuesta acción.

Es el actuar, el mostrar una conducta real, en contraposición a una conducta putativa o imaginaria. Digamos que llegamos a nuestro domicilio y encontramos en su puerta a un sujeto, con algo en la mano que aparenta ser un arma, suponemos que nos quiere matar y disparamos primero, para luego descubrir que lo que creíamos era un arma, en realidad era una barra de pan.

Ausencia del Presupuesto Subjetivo

Es la inversa y encontramos en este caso la falta del elemento subjetivo aún cuando existe su contraparte objetiva. En el mismo ejemplo anterior, el Sujeto Activo dispara primero contra el otro sujeto, que en esta oportunidad si aguardaba -escondido digamos- al primero con intención de matarlo, pero donde el Sujeto Activo no lo sabía. (nótese la diferencia entre suponer y saber, importante para determinar los causales objetivos y subjetivos).

Es un error de justificación muy discutido en la Doctrina en cuanto para algunos el Sujeto Activo estaría ejerciendo su derecho a la protección de sus bienes jurídicos y para otros aún no estarían presentes todos los elementos de la Legítima Defensa.=== Artículo 19.- Legítima defensa

No obra antijurídicamente quien realizara una conducta descrita en el tipo legal de un hecho punible, cuando ella fuera necesaria y racional para rechazar o desviar una agresión, presente y antijurídica, a un bien jurídico propio o ajeno.Legitima Defensa. === Legítima Defensa es la que ejerce un Sujeto a ataques que se hagan contra su persona, sus seres queridos o a sus bienes, y justifica su conducta que de otro modo sería sancionable de acuerdo a nuestro Código Penal, contribuyendo a la reducción o hasta a eximir de la pena que podría aplicarse a dicho Sujeto. ==== Fundamento y Naturaleza ==== Para que sea Justificante del Hecho, y pueda aducirse «legítima defensa», está se tendrá que haber producido en el momento en que se es atacado o cuando este se muestra inminente e imposible de ser atajado o desviado.

No se admite el justificante de «Legítima Defensa» cuando la Acción se hace en forma «preventiva»; Ej. quién mata a otro porque presupone que aquel lo ha amenazado en el pasado y por ello tiene intenciones de matarlo.

Requisitos

Debe existir una Agresión ilegítima y de carácter humano, o sea, que provenga de una persona física y que ponga en peligro la vida del Sujeto Activo (el que se arguye Legítima Defensa, en este caso, es el Sujeto Activo), la de sus seres queridos o de sus bienes jurídicos, en forma expresa y dolosa, dentro de un rango temporal relativamente corto.

Debe existir Necesidad de defensa, en cuanto a ser necesaria la intervención del Sujeto Activo para impedir, desviar o repeler el ataque del que es objeto y de esa manera proteger su vida, etc. ==== Los mecanismos automáticos de autoprotección ==== Se consideran mecanismos automáticos todo aquello que funcione sin la presencia de una Persona Física que los controle permanentemente, que puedan programarse y continuar en funcionamiento hasta que se los desactive y que en caso de suceder el Hecho para el que están previstos, en forma automática respondan de la manera en la que han sido preparados.

Ejemplo: Un reflector con sensor de movimientos. Una vez instalado y conectado a la energía eléctrica, quedará activado y latente hasta que se lo desactive totalmente o detecte movimientos, lo que activará la luz e iluminará la zona.

En Derecho Penal y dentro de la Legítima Defensa, los mecanismos automáticos de autoprotección son aceptados siempre y cuando dicha protección no transgreda (ni tan siquiera en forma accidental) los límites considerados aceptables y adecuados (debidamente señalizados, etc.)

Es así que los sistemas «pasivos» como son las alarmas con monitoreo son aceptados en cuanto no tienen capacidad de hacer daño a personas o cosas. Si alguna persona no autorizada entra al domicilio, la alarma se activa, hace sonar una sirena local y se comunica con la estación de monitoreo, donde ya interviene el elemento humano que acude a constatar los hechos.

Sin embargo en el caso de cercos punzantes o eléctricos (considerados sistemas activos), estos deben cumplir una serie de normas de seguridad, aún frente al caso de ingreso no autorizado por parte de presuntos delincuentes, donde se impida que el daño causado a sus personas no transgreda los límites de Necesidad de Defensa para convertirse en Hecho Punible por si mismo.

Es así que los sistemas activos deben contar con la adecuada señalización (en forma icónica -dibujos por todos entendidos-) y con medios automáticos para su desconexión transcurrido cierto tiempo desde su activación y en el caso de los cercos punzantes, las puntas no deben incluir más peligro del que aquello que se pueda observar a primera vista (digamos, amén de punzar, que inyecten veneno … O; -D )

= Artículo 20.- Estado de necesidad justificante

1º No obra antijurídicamente quien, en una situación de peligro presente para un bien jurídico propio o ajeno, lesionara otro bien para impedir un mal mayor que no sea evitable de otra manera.

2º No obra antijurídicamente quien realizara el tipo legal de un hecho punible por omisión, cuando no podía ejecutar la acción sin violar otro deber de igual o mayor rango.Unidad 7: La Antijuridicidad (cont) =

El Estado de Necesidad Justificante

Es la existencia, la urgencia de salvar bienes jurídicos propios o ajenos de un peligro real, grave o inminente, donde se deban dañar otros bienes jurídicos (propios o ajenos) de menor «calidad». Se aplica a la acción y a la omisión.

Es el choque de la importancia relativa de bienes o intereses jurídicos, traducido al ámbito penal en cuanto a la conducta de los Sujetos Activos y a sus deberes u obligaciones.

Existen dos o más Bienes o Interéses Juridicos. Existe un Sujeto Activo, del cuál se espera una conducta específica en cuanto a sus acciones (u omisiones) en relación a dichos bienes. Se presenta una coyuntura que obliga a la decisión de cuál de los bienes salvar y cuál dañar, aún en contra de la conducta esperada.

Presupuestos y Fundamentos

La necesidad justificante nace cuando existen dos o más bienes jurídicos en situación de peligro, donde el Sujeto Activo debe decidir -en consciencia normalmente- cuál de los bienes jurídicos salvará en detrimento de otro.

Un ejemplo clásico es el del médico ante una situación de «parto con complicaciones». Debe decidir si salvar la vida de la madre o la del hijo. Dependiendo de la situación específica para cada caso, optará por una u otra solución, fundamentando su decisión en una «ponderación» de carácter tanto técnico como subjetivo, siendo su requisito más importante el que no exista camino posible para salvar ambas vidas.

La necesidad justificante se diferencia de la necesidad exculpante en tanto que esta recae en el análisis de la reprochabilidad, en cuanto aquella se analiza al momento de determinar la antijuridicidad.

Dada la alta probabilidad que los Sujetos Activos se vean sumergidos en situaciones de emergencia, donde por un lado es imposible el prever todas y cada una de dichas coyunturas; al tiempo que por el otro es necesario que dichos Sujetos cuenten con un respaldo legal, es necesario por tanto el contar con normas jurídicas que avalen su conducta, tal cuál especificado en el Art. 20 de nuestro Código Penal.

Un ejemplo -fuera de lo penal- lo encontramos en la película «Yo Robot» (con Will Smith). En una escena determinada, Smith sufre un accidente donde también está implicada una menor de edad, colisionando un vehículo, cayendo al fondo de un río. Un robot se tira al agua y salva a Smith, dejando que la criatura muera. ¿Por qué? Porque el Robot determinó que sólo podía salvar a una persona y evaluó las posibilidades de supervivencia de ambas. Smith ganó en la evaluación y fue salvado. (por cierto, todo esto se basa en «las tres leyes de la robótica», escritas por Isaac Asimov, novelista y que nada tiene que ver con el Derecho Penal).

El estado de necesidad puede observarse tanto para bienes jurídicos desiguales (es menos importante un auto en comparación con una vida humana) como para bienes jurídicos iguales: Cuando hay que decidir si salvar una u otra vida humana. En todos los casos, el Juez deberá evaluar -no sólo la situación y circunstancias- y ponderar los bienes jurídicos que han sido dañados y los que no.=== Requisitos ===

• Los Esenciales
  • Bien en Peligro Inminente
  • Acción Capaz del Sujeto
• Los Accesorios
  • Medio Empleado
  • Proporcionalidad
  • Deber de Sacrificio
  • Ausencia de Provocación Intencionada

Esenciales

Peligro inminente

Un bien jurídico se encuentra en peligro de ser dañado, en forma real, inminente y directamente perceptible por los sentidos (subjetivo) y donde aplicando los conocimientos (técnica/s), no sea posible evitar el daño.

El origen del peligro carece de importancia -salvo si el mismo Sujeto originara el peligro de manera consciente e intencional- dado que el bien jurídico puede ser afectado por causas naturales (inundaciones, terremotos, etc.), por actos de terceros (un autovehículo invade el carril donde transita un omnibus y este a su vez -para evitarlo- se sale de su carril) o por el mismo Sujeto Pasivo, si por ignorancia o imprevisión ha creado la situación de peligro.

Tipo de Peligro

¿Es un peligro concreto o es un peligro abstracto?

En el caso que el Sujeto Pasivo tuviera el brazo atrapado bajo una mole de piedras (un edificio que se derrumba a causa de un terremoto, por ejemplo): ¿El peligro de morir es abstracto o concreto?

Mucho depende de la capacidad y técnica que tengan los rescatistas y la situación general que los delimita.

Los peligros parten de la calidad de «abstracto», en cuanto dependen de dicha capacidad y coyuntura, donde deben evaluarse algunos condicionantes:

• Si entre los rescatistas hay paramédicos o médicos, que establece diferencias de capacidad
• Si tienen las herramientas para mover o fragmentar la mole, al punto de liberar o no el brazo, existen diferencias de técnica
• Si existe o no riesgos de sufrir otros temblores, que aunque secundarios y de menor valor, expongan al peligro no sólo al Sujeto Pasivo mas también a los rescatistas.
• Si … Si …

Respondiendo a estas preguntas es cuando podemos determinar si el peligro queda en su calidad de abstracto o se convierte en concreto. El Estado de Necesidad Justificante es aplicable sólo a la posibilidad de existir un daño concreto.

Código Penal

Artículo 123.- Tratamiento médico sin consentimiento

3º El hecho no será punible cuando:

1. 1. el consentimiento no se hubiera podido obtener sin que la demora del tratamiento implicase para el afectado peligro de muerte o de lesión grave; y
   2. las circunstancias no obligaran a suponer que el afectado se hubiese negado a ello.

La imprudencia como Tipo de Peligro

¿Es la imprudencia (Ej: el conducir a alta velocidad) una provocación consciente e intencional de provocar un daño a un interés jurídico? Creo que no, aunque otros piensan diferente: «El Tribunal Supremo español intenta evitar esa conclusión negando la apreciación del estado de necesidad en os delitos imprudente y considerando que la provocación intencionada del riesgo es ya provocación intencionada de la situación de necesidad.» (Trabajo Práctico presentado en la exposición de: xxx)===== Capacidad del Sujeto ===== El Sujeto que desee salvar un Bien o Interés Jurídico debe tener capacidad (conocimientos y técnica) para tanto actuar de manera adecuada como para ponderar la coyuntura existente, donde decidirá que Bien salvar y cuál no.

En otras palabras, un plomero no puede decidir, en caso de un parto complicado y donde exista riesgo de vida para la madre y/o el hijo, a cuál de los dos salvar.

Animus salvationis

Animo de Salvar. Dentro de la acción del Sujeto, debe también el poder determinarse su fin subjetivo de salvar el bien o interés jurídico, es decir, que el Sujeto fuera consciente de tanto de la situación de peligro como de la necesidad de su acción para salvar el Bien.

No puede hablarse de «animus salvationis» si el Sujeto, con intención de comprar un medicamento entrara a una Farmacia, provocando así la huída del asaltante.==== Accesorios ==== También llamados «no esenciales» en contraposición a los esenciales. Su sola presencia no presupone que pueda alegarse «Estado de Necesidad Justificante».

Medio empleado

¿Qué medios, cuáles técnicas se han usado para dañar un bien jurídico en pos de la salvación de otro? ¿Podríamos haber utilizado otros medios u otras técnicas? ¿Que hubiera sucedido si en lugar de utilizar el recurso elegido, usáramos el alternativo? ¿Hubiéramos provocado igual o menor daño? ¿Ha sido utilizado -el medio escogido- en el momento adecuado? ¿Si hubiéramos utilizado antes -o a otras técnicas alternativas-, el interés jurídico dañado, se habría salvado también?

Por favor, nótese la gran cantidad de condicionantes del tipo «Si …». Sólo en el caso que todas las respuestas fueran favorables a que no existiera otro recurso, medio, técnica, etc., y donde se presentaran tanto los requerimientos esenciales de Peligro y de Capacidad, tal vez pudiéramos invocar «Estado de Necesidad Justificante».===== Proporcionalidad ===== Es otra operación de ponderación y de condicionantes.

Daño Evitado Mayor

El daño evitado (sobre un bien jurídico) debe ser mayor al daño causado (sobre el mismo bien o sobre otro bien jurídico).

Ej. La mutilación de un miembro (mano, brazo, pierna, etc.) sin consentimiento del Sujeto Pasivo sería un delito, SALVO QUE con dicha mutilación se salvara la vida del mismo Sujeto. Podría acontecer en casos de infección gangrenosa o si se encontrara (el brazo digamos) atrapado bajo alguna mole de piedras, donde no existiera posibilidad de mantener con vida al Sujeto Pasivo hasta se retire dicha mole.

«En cambio, se puede dar igualdad entre otro bienes, y en ese caso hay que entrar a una ponderación de todos los aspectos del mal del que se trata. Entre esos aspectos, muy especialmente el rol social concreto que juega el bien. Por ejemplo, frente a dos propiedades: un humilde bien único sustento de una familia y una de las tantas propiedades de un vecino, el valor social de la primera es completamente superior al valor estrictamente económico de la segunda y, por tanto, determina la gravedad del mal.

Ciertamente, a veces la calidad del mal puede ser difícil de determinar cuando se trata de bienes esencialmente abstractos que entran en conflicto, como el honor y la libertad de conciencia.» Google Docs - Autor Desconocido

Daño evitable o menor

¿Existe manera de evitar o minimizar el daño a otro bien jurídico, para salvar el de mayor valor?

Nuevamente nos encontramos ante la ponderación de la situación por un lado y la capacidad y técnica del Sujeto Activo (que tiene que decidir entre un daño y otro).

La Ley y la Doctrina sólo permiten que, entre varios daños posibles, debe ejecutarse el menos dañoso, dentro de las circunstancias específicas de cada caso.

O sea, «depende, siempre depende». ===== Deber de Sacrificio ===== ¿Está obligado el Sujeto Activo al sacrificio de su vida, para salvar otra? ¿Es el Sujeto Activo un bombero, un policía, un militar, un guardaespaldas, un médico o enfermera atendiendo casos de epidemia?

Algunas personas, a causa de su profesión asumida -por voluntad propia, con libertad y con discernimiento-, tienen el deber de sacrificarse y entran sus casos en las excepciones que hace la Ley teniendo en cuenta las situaciones que pueden presentarse.

En el caso que el Sujeto Activo -que está obligado por el Deber de Sacrificio- lesionara (por acción u omisión) un Bien Jurídico para evitar daños de sus intereses personales, no podrá alegar Estado de Necesidad Justificante.

Comportamiento de mártir

El Deber de Sacrificio tiene también sus limitaciones, delimitados -en cuanto a las profesiones citadas- por los mismos reglamentos que sus instituciones mantienen.

Es decir, están obligados a soportar -en coyunturas bien definidas- hasta un determinado grado de peligro o de exposición a el.

Ejemplo: Un bombero está obligado a exponerse al peligro para salvar a una persona atrapada en una casa en llamas. Pero no puede exigírsele que ingrese a esa casa sin el equipo apropiado, sin el soporte (compañeros, mangueras bañando el área por donde debe pasar, etc.) o cuando fuera evidente que aún ingresando a la casa, le sería imposible el salvar a aquel que estuviera atrapado y donde fallecerían los dos.

Es decir, no se le puede obligar a ser un mártir, a sacrificar su vida, cuando no existe posibilidad de salvar la otra.===== La intención del Sujeto ===== Como requisito accesorio para determinar un Estado de Necesidad Justificante, es necesario el evaluar al grado de responsabilidad del Sujeto en el proceso mismo de la provocación del Peligro, o sea, anterior a la coyuntura donde se debiera tomar una decisión.

Volvamos al caso del parto complicado. El Sujeto Activo es un Médico, especializado en Obstetricia y con amplia experiencia en el ramo (de esta manera determinamos la capacidad del Sujeto). Los Sujetos Pasivos (la mujer en estado de parto y el nonato) han sido sometidos a extensos análisis que han detectado intolerancia a la oxitocina (una droga usada en los procesos de parto). El médico, durante el parto, ordena que se le inyecte oxitocina a la paciente. Esta presenta un obvio y evidente cuadro de rechazo a la droga, con tremendas complicaciones y poniendo en peligro su vida y la del feto. El médico decide salvar la vida de la madre por encima de todo y receta otra droga, que anulará los efectos de la oxitocina pero provocará la muerte del nonato.

¿Puede el médico reclamar «Estado de Necesidad Justificante»? A mi honesto parecer NO. Si no fuera médico, o no fuera experto, o no tuviera experiencia o no se hubieran realizado los análisis … sería otro el cuento, pero en este caso se dan los presupuestos para inferir que quería provocar el peligro.

«La doctrina se halla dividida sobre la extensión real de este requisito. El sector mayoritario piensa que existe falta de provocación intencionada si el autor, pese a ser el causante intencional del peligro que acecha a los bienes jurídicos, no tenía intención de provocar tal peligro con el objetivo de ampararse después en el estado de necesidad.

Otro sector doctrinal opina que siempre que el peligro haya sido provocado intencionadamente, no se cumple el requisito de ausencia de provocación intencionada.

En otras palabras, la primera doctrina defiende la falta de provocación intencionada de la situación de necesidad, mientras que la segunda defiende la falta de provocación intencionada del peligro, siendo indiferente si el sujeto buscaba o no provocar el estado de necesidad.» Wiki – Estado de Necesidad === Diferencias entre Legitima Defensa y Necesidad Justificante === La Legitima Defensa presupone una agresión ilegitima, de carácter humano y donde debe existir también la «necesidad de defensa». No se pondera la acción agresora en cuanto a su potencial de daño (aunque si puede llegar a ponderarse o «medirse» el grado de la respuesta). Es simple agresión.

El Estado de Necesidad Justificante no implica agresión ilegítima, puede ser de carácter natural o provocado, y aunque existe una «necesidad de defensa», esta es relativa a dos o más bienes jurídicos y a la valoración objetiva y subjetiva que hagamos de ellos en cuanto sólo podremos salvar a uno de los intereses jurídicos.

Otras Causas de Justificación

Cumplimiento del Deber

El Actuar en cumplimiento de un Deber o en el Ejercicio Legítimo de un Derecho, Oficio o Cargo es hasta obvio. Un Policía no puede ser juzgado por «maltrato» a un delincuente al momento de proceder a su detención y colocarle las esposas, salvo que el maltrato haya sido muy superior a lo estrictamente necesario para reducirlo, cayendo ya en otros tipos penales (como tortura o «ensañamiento»).

De lo anterior se desprende por lógica que mientras dicho policía (o militar o médico o etc.) actúe dentro del marco legal general y de las normas especiales que rigen su conducta, esta está justificada.

LEY 222/93 - ORGANICA DE LA POLICIA NACIONAL.

Artículo 3º.- La Policía Nacional ajustará el ejercicio de su función a las normas constitucionales y legales, y fundará su acción en el respeto a los derechos humanos.

Artículo 4º.- La Policía Nacional, como órgano de seguridad interna del Estado, podrá hacer uso de la fuerza pública para el cumplimiento de su cometido.

Artículo 130.- La subordinación será mantenida rigurosamente. La decisión tomada por el superior es de su entera responsabilidad y debe ser cumplida sin réplica, siempre que la misma se ajuste a la Constitución Nacional y las Leyes. De considerar ilegal la orden, el subalterno solicitará del superior se le exonere del cumplimiento y en caso de reiteración de la orden aquél podrá solicitar la autorización pertinente para acudir a las autoridades superiores. Siempre le asiste al subordinado la eximición del deber de obediencia cuando la orden del superior es manifiestamente inconstitucional o ilegal.El Código Penal no tipifica ni establece diferencias específicas en cuanto a la «causa justificada por cumplimiento de un deber», siendo coadyuvado por otras leyes, como por ejemplo la 222/93 de la Policía Nacional, que entre otras cosas determina que puede hacer uso de la fuerza, respetando los Derechos Humanos y en cuanto a la protección de bienes e intereses jurídicos específicos.

Obediencia Debida

¿Qué diferencia hay entre «Cumplimiento de un Deber» y la «Obediencia Debida» por los subalternos (simple soldadito) a su jefe (General de Ejército)?

Que el simple soldadito tiene el derecho a solicitar se le exonere de la «obediencia debida» a cumplir las órdenes siempre que las considere ilegales, y si se lo negaran, aún le queda la posibilidad de recurrir a autoridades superiores e incluso el rebelarse.

Esto significa que la Obediencia Debida no debiera ser considerado una Causa Justificante para cometer cualquier Hecho Antijurídico.

=== Ley nro 1680 – Código de la Niñez y la Adolescencia

Art. 72 – De la Suspensión del Ejercicio de la Patria Potestad

Se suspenderá por declaración judicial el ejercicio de la patria potestad en los siguientes casos:

e) por violencia que perjudique la salud física o mental y la seguridad de los hijos, aun cuando sea ejercida a título de disciplina,

Art. 73 – De la Pérdida de la Patria Potestad

La patria potestad se perderá por declaración judicial en los siguientes casos:

c) por acciones que causen grave daño físico, psíquico o mental a su hijo;El Derecho de Corrección === Entiéndase como «derecho de corrección» el ejecutado por los padres o tutores en cuanto a la educación de sus hijos o pupilos.

Nuestras Leyes Penales no contemplan el Derecho de Corrección como causa justificada, aunque en forma tácita la Ley nro 1680 – Código de la Niñez y la Adolescencia establece que puede disciplinarse a los hijos, siempre que no perjudique su salud mental, física o su seguridad.

Ahora bien, ¿Un cintarazo bien aplicado, es «corrección» o es «violencia»?

El problema se plantea entonces en otro ámbito, diferente del Derecho: el de la Pedagogía Moderna, que hoy día nos enseña que no hay que ejercer tipo de castigo alguno y mucho menos aún cualquier tipo de «violencia» sobre los menores. ¿Es correcta la moda actual y tan violento el trato que hemos recibido nosotros como hijos?

=== Constitución Nacional

Art. 15 – De la prohibición de hacerse Justicia por si mismo.

Nadie podrá hacerse justicia por sí mismo ni reclamar sus derecho con violencia. Pero, se garantiza la legítima defensa.Las Vías de Hecho === Entiéndase como «vía de hecho» al «tomar la justicia en propia mano», que está prohibida por la Constitución Nacional y por tanto no puede ser utilizada como justificación de un Hecho Antijurídico.

=== Código Penal

Artículo 147.- Revelación de un secreto de carácter privado

1º El que revelara un secreto ajeno:

1. llegado a su conocimiento en su actuación como,

a) médico, dentista o farmacéutico;

b) abogado, notario o escribano público, defensor en causas penales, auditor o asesor de Hacienda;

c) ayudante profesional de los mencionados anteriormente o persona formándose con ellos en la profesión; o

2. respecto del cual le incumbe por ley o en base a una ley una obligación de guardar silencio, será castigado con pena privativa de libertad de hasta un año o con multa.

Artículo 148.- Revelación de secretos privados por funcionarios o personas con obligación especial

1º El que revelara un secreto ajeno llegado a su conocimiento en su actuación como:

1. funcionario conforme al artículo 14, inciso 1º, numeral 2; o

2. perito formalmente designado,

será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.El Ejercicio Profesional === «A veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían justificados fuera del ámbito profesional. Como por ejemplo el ejercicio de la abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempre que ello sea necesario, en estrictos términos forenses para la defensa de los intereses del cliente.» (Trabajo Práctico presentado en la exposición de: xxx)

De hecho, nuestro Código Penal tipifica como Delito la revelación de secretos de carácter privado.

Especial consideración a la «Obediencia Debida»

«El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema.

Pero existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas ordenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en un cumplimiento del deber de obediencia (es decir si la obediencia es debida), el hecho estará justificado.» (Trabajo Práctico presentado en la exposición de: xxx)

Pero para que la Obediencia Debida sea causa justificada de cometer un Hecho Antijurídico, debe enmarcarse dentro de ciertos límites:

• La Consciencia. El subordinado puede negarse y solicitar se le exima del Deber de Obediencia, amparándose en las leyes si considerara que la orden recibida constituyera no sólo un Hecho Punible y Antijurídico, más también que fuera innecesario o excesivo para los fines de la coyuntura que se presenta.

A la orden de «matar al delincuente», siendo que el mismo se encuentra ya reducido, atado, rendido, inconsciente, etc., no debiera ser considerado como causa de justificación.

Como siempre … depende, todo depende.

• Relación Jerárquica. Sólo puede darse dentro del orden público o militar. Entiéndase como «orden público» a las Leyes y a los órganos que tienen la obligación de hacerlas cumplir: La Policía Nacional, que debe cumplir no sólo lo que mande la Ley, mas también lo que ordenen los Jueces en sus determinaciones y sentencias. «En algunos casos si se permiten los actos pro magistratu, es decir, los actos realizados para ayudar a la administración de justicia, o como realización subsidiaria de la misma. « (Trabajo Práctico presentado por xxx). O sea:
  • El que ordena tiene que tener Competencia y Jurisdicción para dictarla.
  • El que obedece debe estar obligado por la misma competencia a cumplir las ordenes.
• Calidad de Orden. Debe ser expresa, inequívoca y «revestida de las formalidades legales».

El Consentimiento

Código Penal

Artículo 106.- Homicidio motivado por súplica de la víctima

El que matara a otro que se hallase gravemente enfermo o herido, obedeciendo a súplicas serias, reiteradas e insistentes de la víctima, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.

Artículo 114.- Consentimiento

No habrá lesión, en el sentido de los artículos 111 y 113, cuando la víctima haya consentido el hecho.El consentimiento es otra causa de justificación aunque citada en el Código Penal, no es eximente de todos y cada uno de los Hechos Punibles, sirviendo como ejemplo de ambas situaciones los artículos 106 y el 114.

«Esta referencia, expresa o tacita, al consentimiento en algunos tipos penales específicos, hace que se le considere más como una causa de exclusión de la tipicidad, que como una causa de justificación.»(Trabajo Práctico presentado en la exposición de: xxx)

Requisitos

(Trabajo Práctico presentado en la exposición de: xxx)

Tanto si se trata de una causa de exclusión de la tipicidad, como si es una causa de justificación, el consentimiento del bien del titular del bien jurídico debe quedar claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe también en el consentimiento tácito en aquellos casos en los que una previa relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad, etc., permita pensar que el titular del bien jurídico admite la realización del hecho.

1. Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer válidamente de determinados bienes jurídicos propios.
2. Capacidad para disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, pero que, igual que esta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significado de sus actos por parte de quien consiente.
3. Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente (error, coacción, engaño, etc.) invalida el consentimiento.
4. El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo.

Unidad 8 - La Reprochabilidad (1)

( Trabajo Práctico y Exposición de Sandra Calonga, Alberto Brusquetti y Jorge Ayala)

Es el tercer y último elemento indispensable para conformar un Hecho Punible y debe ser analizado luego de determinada tanto la Tipicidad como la Antijuridicidad de la acción.

Tipico+Antijurídico. Es Reprochable?

La Reprochabilidad como elemento del Hecho Punible

El análisis de la reprochabilidad se diferencia de los correspondientes a la tipicicidad y antijuridicidad en cuanto estos componentes analizan el HECHO, LA ACCIÓN e incluso el RESULTADO, pero desde un punto de vista del Hecho. La reprochabilidad sin embargo se focaliza en el Sujeto Activo y analiza su conducta y por extensión, al mismo Sujeto en un plano ya real como abstracto.

Se analiza al Sujeto en cuanto a determinar su responsabilidad, su discernimiento, su capacidad y sus conocimientos. Es obviamente un análisis que aunque partiendo de bases objetivas, se sumerje en la subjetividad que implica cualquier persona humana.

La Reprochabilidad. Doctrina Moderna

Ya eliminadas los posibles errores de Tipo y cualquier causa de justificación de la Antijuridicidad, es la determinación de la Reprochabilidad (o culpabilidad para algunos autores) el último paso previo para determinar o no la existencia de un Hecho Punible que merezca la aplicación de la Pena o Medida, debiendo analizar en este capítulo, entre otros, las razones de exculpación o de excusabilidad de la conducta humana en cuanto a los actos que realiza.

Es el moderno Principio de Reprochabilidad por el Hecho, contrapuesto al autoritario Derecho Penal de Autor, donde el Sujeto podría ser castigado por ser de una etnia o religión diferente, por inmoral, etc.

DRAE

aforismo.

(Del lat. aphorismus, y este del gr. ἀφορισμός).

1. m. Sentencia breve y doctrinal que se propone como regla en alguna ciencia o arte.Se analiza por tanto al Sujeto en relación a un Hecho concreto que se ha previamente determinado que es típico y antijurídico.

Teorías sobre la Reprochabilidad

Concepto tradicional

Originalmente se determinaba exclusivamente una relación psicológica entre el Sujeto y el Hecho Punible, diferenciando apenas si fuere doloso o culposo. Es así que encontramos la normal definición de reprochabilidad: «el haber actuado de una manera pudiendo actuar en forma distinta».

Este aforismo plantea diversos problemas: (1) la nula apertura de visión hacia otras culturas. Las Leyes de un Estado están orientadas hacia su población, su sociedad, sus costumbres. ¿Qué sucede con un Sujeto que llega de una sociedad que defiende otros intereses jurídicos?; (2) el no considerar a enajenados mentales, quienes no tienen discernimiento o el mismo está viciado por su enfermedad; (3) y ¿Cómo demostrar -racionalmente y más allá de toda duda posible, que en ese momento específico, el Sujeto tuvo la oportunidad de actuar de otra manera?

«Como decía Engisch, aunque el hombre poseyera esta capacidad de actuar de un modo distinto a como realmente lo hizo, sería imposible demostrar en el caso concreto si usó o no de esta capacidad, porque, aunque se repitiera exactamente la misma situación en la que actuó, habría siempre otros datos, nuevas circunstancias, etc., que la harían distinta. La capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es, por consiguiente, indemostrable.

Anatole France afirmaba que «la ley lo mismo prohíbe robar pan y dormir debajo de un puente al pobre mendigo que a un millonario».» ¿Quién puede actuar de forma distinta y quién no?

Cuidado, no crean que esta teoría ha sido dejada de lado. Sencillamente, evolucionó, al menos, en lo que al Paraguay corresponde.

===== DRAE

dialéctica.

(Del lat. dialectĭca, y este del gr. διαλεκτική).

1. f. Arte de dialogar, argumentar y discutir.

2. f. Método de razonamiento desarrollado a partir de principios.

3. f. Capacidad de afrontar una oposición.

4. f. En un enfrentamiento, apelación a algún tipo de violencia. La dialéctica de las armas.

5. f. Relación entre opuestos. La dialéctica de vencedores y vencidos.

6. f. Fil. En la doctrina platónica, proceso intelectual que permite llegar, a través del significado de las palabras, a las realidades trascendentales o ideas del mundo inteligible.

7. f. Fil. En la tradición hegeliana, proceso de transformación en el que dos opuestos, tesis y antítesis, se resuelven en una forma superior o síntesis.

8. f. Fil. Serie ordenada de verdades o teoremas que se desarrolla en la ciencia o en la sucesión y encadenamiento de los hechos.El concepto dialéctico: prevención general ===== Rechazar el concepto tradicional de culpabilidad no significa necesariamente tener que renunciar al mismo como categoría jurídico-penal, sino la necesidad de buscarle un fundamento distinto.

El uso del Principio de Prevención General se basa en la capacidad del Estado para determinar sus Leyes, que a su vez están orientadas por las necesidades de su sociedad, en busca del bien común de todos los sujetos que la integran; en otras palabras, se relaciona a la reprochabilidad con el Principio de Prevención y como consecuencia de las necesidades sociales, que entre otras quieren evitar determinados comportamientos por parte de sus miembros.

El uso de este principio (y su corolario, el de Motivación -mejor sería decir desmotivador-) ha sido ya un gran paso, pero tropieza nuevamente con los mismos obstáculos que ya vimos para el concepto tradicional, en particular en lo que hace referencia a estados mentales e incluso relativos a la edad, que son tratados por el Principio de Prevención Especial y que impide los excesos legislativos y de aplicación de las leyes generales.

Concepto material de la culpabilidad

Es la culpabilidad como teoría del sujeto responsable y donde ya se hace hincapié en la capacidad de cada uno, en cuanto Hechos en general y en lo que nos interesa especialmente: El Hecho Típico y Antijurídico, siendo el fundamento del aspecto material: (1) la función motivadora y (2) la función protectora, ambas pertenecientes al Derecho Penal Moderno.

«La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por los mandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles, que es precisamente el que la norma prohíbe con la amenaza de una pena. A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y cultural del individuo, se espera que éste pueda motivarse por los mandatos normativos.»

¿Cómo se establece entonces la reprochabilidad? Con la Capacidad del Sujeto. Capacidad material de obrar, de conocer, de discernir entre lo bueno y lo malo. Por ello, cualquier divergencia, problema, alteración de la capacidad, determina la necesidad de excluir o atenuar sensiblemente la reprochabilidad.== Elementos de la Reprochabilidad == Dado lo que antecede, es obvio que la Reprochabilidad descansa sobre todo en la Capacidad de Hecho de una persona.

Imputabilidad

Es el atributo legal que determina la capacidad del Sujeto para comprender que su conducta es o puede ser dañosa para los Bienes Jurídicos (propios o de terceros) y demostrada en consecuencia con ese conocimiento y comprensión.

Aunque es un concepto jurídico, su fundamento tiene origen psicológico, que a su vez depende del principio de responsabilidad para actuar con intención, libertad y sobre todo discernimiento entre lo que es bueno y lo que es malo.

Aquel que carezca de discernimiento no puede ser reprochable por sus actos y por tanto es in-imputable.

Causas de imputabilidad

Código Penal

Artículo 21.- Responsabilidad penal de los menores

Está exenta de responsabilidad penal la persona que no haya cumplido catorce años de edad.

Artículo 23.- Trastorno mental

1º No es reprochable el que en el momento de la acción u omisión, por causa de trastorno mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado, o de grave perturbación de la conciencia, fuera incapaz de conocer la antijuridicidad del hecho o de determinarse conforme a ese conocimiento.

...///...

Ley 2069/03 -Mayoría de edad

Art. 192. De los infractores de la Ley Penal ...///...

Para la aplicación de este Código, la condición de adolescente debe darse al tiempo de la realización del hecho, conforme a lo dispuestos por el Art. 10 del Código Penal.

Art. 194. De la Responsabilidad Penal

La Responsabilidad Penal se adquiere con la adolescencia, sin perjuicio de la irreprochabilidad sobre un hecho, emergente del desarrollo psíquico incompleto y demás causas de irreprochabilidad, previstas en el Art. 23 y concordantes del Código Penal.

Un adolescente es penalmente responsable sólo cuando al realizar el hecho tenga madurez psicosocial suficiente para conocer la antijuridicidad del hecho realizado y para determinarse conforme a ese conocimiento. ...///...

Art. 196. Con ocasión de un hecho punible realizado por un adolescente, podrán ser ordenadas medidas socioeducativas. En general y para el Derecho Penal Moderno, para que un Sujeto sea imputable debe ser total y absolutamente consciente de sus actos y las consecuencias que estos conlleven, sin presentar alteraciones provocadas por causas congénitas, por la edad o por trastornos derivados del uso de drogas o alcohol.

Causas de exclusión de la capacidad

La Minoría de Edad

La edad es una de las causas «excusantes» de la reprochabilidad en cuanto se determina que los menores de edad no se encuentran lo suficientemente educados para todo el espectro de las relaciones sociales y por tanto no son conscientes de la responsabilidad legal inherente a sus actos.

La imputabilidad relativa del menor de 18 y mayor de 14

La reprochabilidad es relativa en cuanto se presume que aún -el adolescente- no ha alcanzado su madurez psicosocial completa y donde para determinar el grado de esta, debe someterse a estudios que permitan establecerlo (el grado de madurez, conocimiento de la antijuridicidad del hecho y su discernimiento consecuente)

Asimismo, para un adolescente (o sea, mayor de 14 y menor de 18 años), se establece que de determinarse la reprochabilidad por un Hecho Punible, serán ordenadas medidas socioeducativas, con el objeto de lograr su reinserción en la sociedad

En otros términos, a priori no pueden aplicarse las penas y medidas establecidas para los adultos, pero puede ser juzgado a consecuencia de sus actos y en caso que las medidas socioeducativas y de corrección no sean suficientes, se procederá a su internación en una institución específica para adolescentes, sin ser «mezclados» con los adultos.

Asimismo, en el caso de adolescentes, sólo podrán aplicarse penas privativas de libertad (en dichas instituciones) dentro del marco mínimo de 6 meses y máximo de 4 años.

El Desarrollo psiquico incompleto o retardado

Es el caso de lo que conocemos desde antiguo como «débil mental» o dicho en términos políticamente aceptados «persona especial» y que aunque puede ser congénito o fruto de un accidente, también se asimilan -en nuestro Código Penal- aquellos que sufrieran una grave perturbación de la consciencia de carácter temporal.

Se requieren dos elementos básicos: Biológico (alteración en la percepción física), como el caso de los ciegos o sordos de nacimiento y Psíquico, como los autistas y en general cualquier enajenado mental.

El más importante es el elemento Psíquico, dado que no importa tanto el aspecto biológico sino las consecuencias del elemento biológico en cuanto afecte al psíquico.

===== Código Penal

Artículo 23.- Trastorno mental

...///...

2º Cuando por las razones señaladas en el inciso anterior el autor haya obrado con una considerable disminución de su capacidad de conocer la antijuridicidad del hecho o de determinarse conforme a este conocimiento, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.

Artículo 74.- Internación en un establecimiento de desintoxicación

1º El que haya realizado un hecho antijurídico debido al hábito de ingerir en exceso bebidas alcohólicas o usar otros medios estupefacientes será internado en un establecimiento de desintoxicación, cuando exista el peligro de que por la misma causa realice nuevos hechos antijurídicos graves. Esto se aplicará también cuando haya sido comprobada o no pudiera ser razonablemente excluida una grave perturbación de la conciencia en los términos del inciso 1º del artículo 23.

Artículo 217.- Exposición a peligro del tránsito terrestre

El que dolosa o culposamente:

1. condujera en la vía pública un vehículo pese a no estar en condiciones de hacerlo con seguridad a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas u otras sustancias enajenantes, de defectos físicos o síquicos, o de agotamiento....///...

3. como titular del vehículo tolerara la realización de un hecho señalado en los numerales anteriores,

será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.Alteración o disminución de la Percepción ===== Es el caso donde, por intoxicación o por «locura pasajera» los Sujetos pierden noción y discernimiento acerca de las consecuencias de sus actos en cuanto a Antijuridicidad.

Los estados de intoxicación

Se incluye en este supuesto los estados de embriaguez provocados por ingesta de bebidas alcohólicas o de los estados de euforia, letargo, etc., provocados por las drogas.

Es un exculpante complejo de aplicar, en cuanto existen grados (embriaguez total o parcial, por ejemplo) y conocimiento, lo que establece en la mayoría de los casos una presunción de Hecho Punible Culposo, o sea, Reprochable, salvo sea patológica (lo que se conoce clínicamente como «alcohólico» -diferente de «borracho»-).

La Doctrina establece que la intoxicación en general no es excluyente de la Reprochabilidad, salvo aquella que se haya producido en circunstancias donde no fuera necesario el prever los actos que podrían dar lugar a un Hecho Punible. Un ejemplo sería aquel que -consciente de su estado etílico- ha cedido su vehículo a un amigo, sin poder discernir que el amigo estaba igual o peor que él; o donde un tercero quebrantó su voluntad y lo intoxicó con drogas o alcohol.

El estado psicológico

Es técnicamente lo que conocemos como «locura pasajera» y puede ser provocada por elementos biológicos o por situaciones de tensión extrema, donde se pierde la capacidad de control sobre uno mismo.

En un estado psicológico normal, el Sujeto es consciente de sus actos y tiene pleno discernimiento de ellos; en un estado alterado esa consciencia y discernimiento se ve profundamente constreñida al punto de no poder ya comprender y evaluar las consecuencias de sus actos.

La «actio libera in causa»

Se encuentra relacionado, en cierto modo, con lo ya señalado en Los estados de intoxicación, y hasta podemos usar el mismo ejemplo.

Según esta máxima, es posible reprochar al Sujeto se provoca -con drogas o alcohol- un estado de inconsciencia y donde comete un acto típico y antijurídico en ese estado de intoxicación, y que en principio lo harían no responsable por la exculpabilidad intrínseca a la «disminución de su capacidad».

Es una doctrina muy discutida, donde por un lado encontramos a grandes estudiosos que determinan que el Sujeto es Reprochable bajo estas circunstancias y otros -como Zaffaroni en su Tratado De Derecho Penal- que defienden que es imposible juzgar un Hecho Punible aunando en un mismo cuerpo a la tipicidad y antijuridicidad de un Hecho No Reprochable (porque está intoxicado) con la reprochabilidad de un Hecho anterior (el proceso de intoxicación) y que tampoco es típico (no está prohibido emborracharse).

Unidad 9 – La Reprochabilidad (2)

== Artículo 22.- Error de prohibición

No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.Elementos de la Reprochabilidad == Recordemos que los 3 elementos son:

• La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Que hemos estudiado en la Unidad 8
• El conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido.
• La exigibilidad de un comportamiento distinto.

Conocimiento de la Antijuridicidad

Uno de los fines (Teoría Finalista de la Pena) que persigue la norma penal es la motivacion, entendida como motivación para que el sujeto no muestre determinada conducta.

Es así que se exige en cuanto a el análisis de la Reprochabilidad, el «conocimiento de la antijuridicidad de la conducta». Es decir, que el Sujeto Activo cuya acción ha sido considerada típica y antijurídica sepa -aunque fuere a grandes rasgos y sin detalle específico- que lo que ha hecho «no es bueno».

Basada en la finalidad motivadora, la reprochabilidad establece como necesario que si el Sujeto no sabe que su conducta está prohibida, no tiene motivación alguna, no se abstiene de realizarla y no puede determinarse su culpabilidad.

«Para la teoría finalista de la acción de la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por la norma. El que realizó una acción típica y antijurídica será culpable si podía motivarse por la norma, es decir, si podía "obrar de otra manera" (Manual de Derecho Penal, Enrique Bacigalupo, citando a Armin Kaufmann).

Normalmente, quién infringe -dolosamente- una norma penal, lo hace con conocimiento de causa y efecto, y así como la determinación de la Tipicidad de una conducta constituye un indicio y punto de partida para la análisis de la Antijuridicidad, el determinar esta es el también el inicio del estudio de la Reprochabilidad de la conducta.

Recuérdese que el análisis de la Tipicidad y la Antijuridicidad recae sobre la acción en si misma, despojada de todo tipo de personalización, en cuanto la Reprochabilidad ya precisa ser estudiada centrada en el Sujeto que ha cometido la acción, es decir, analiza tanto la conducta específica como al Sujeto, tomado como un «todo indivisible».

Todos hemos estudiado que «La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, salvo que la excepción esté prevista por la ley.» (Art.8 del Código Civil) y tal vez sea menos famoso, pero es más importante lo previsto en la Constitución Nacional, Art. 127: «Del Cumplimiento de la Ley: Toda persona está obligada al cumplimiento de la ley, la crítica a las leyes es libre, pero no está permitido predicar su desobediencia.»;

¿Por qué, y dentro del Derecho Penal no se exige lo mismo?

• Porque el fuero penal es, por definición, subsidiario de los demás fueros, donde sólo debieran llegar aquellos casos que no puedan ser resueltos en otras jurisdicciones y competencias (Civil, Laboral, Administrativo, etc). Es decir, al fuero penal llegan los casos «complicados» y «difíciles».
• Porque una vez llegado al fuero penal, existen apenas dos resultados: culpable o inocente, y donde si fuere declarado culpable, se impondrán penas o medidas de carácter personal y físico (amén de otras posibles penas de carácter pecuniario). El carácter «físico» de las penas obliga a un mayor cuidado al momento de considerar la responsabilidad subjetiva del Sujeto.
• Porque las leyes de los todos los países -en particular en lo penal- no son iguales. Por ejemplo: ¿Que sucede si una mujer llega desde la China y se realiza un aborto? En la China no sólo está permitido … es una obligación (si ya se tiene un hijo).

¡Cuidado! No es necesario que el Sujeto conozca al detalle y en forma específica el tipo penal y la antijuridicidad de la conducta; en el mismo caso, si la mujer que se hiciera un aborto llegara desde Argentina, o desde EE.UU. o desde España, donde el aborto está o prohibido o permitido bajo determinadas circustancias especiales, esa mujer «conoce» y «sabe» que «puede estar prohibido». «Basta con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia. Esto no quiere decir, sin embargo, que el autor deba tener en el momento del hecho una conciencia exacta de que su conducta está prohibida; es suficiente con que, de acuerdo con su formación, nivel cultural, etc., se represente dicha ilicitud como posible y, a pesar de ello, actúe. En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad, como los demás elementos subjetivos de la Teoría del Delito, es también un concepto que requiere del juez una valoración de los diversos componentes, psicológicos y sociales, que inciden en el comportamiento del individuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su conducta, actúa en error de prohibición.» Google Docs - Autor Desconocido=== Forma del Conocimiento del Tipo Injusto === El conocimiento de la reprochabilidad entraña una serie de «considerandos» de carácter filosófico que, para ser franco, complican la vida tanto de los sujetos como la de los jueces.

• En algún momento se consideró que el conocimiento de la antijuridicidad equivalía a conocer la tipicidad, o sea, al momento de conocer la Ley e ir en contra de ella, ya estaríamos cometiendo un hecho típico, antijurídico y reprochable. Pero es imposible, incluso para los estudiosos de la ley, el determinar con exactitud y sin recurrir a libros, todos y cada uno de los tipos penales posibles, con sus agravantes o atenuantes. ¿Cómo exigir entonces que un «Juan Pueblo» los supiera?
• Otra corriente, más religiosa, determinaba que si la conducta iba contra los preceptos morales o éticos, se podría establecer la antijuridicidad y el conocimiento que se tuviera de esta (o sea, de la reprochabilidad). Pero el Derecho y la Religión no siempre coinciden, salvo en los países extremadamente fundamentalistas y ortodoxos.
• La corriente más aceptada es la aquella ecléctica, que toma parámetros de las dos corrientes anteriores y establece que no es necesario el conocer ni el Tipo Penal y tampoco que vaya contra la Ética y Moral. Es decir, no saber estrictamente que es Hecho Punible o no, pero donde la acción reúna sin duda los requerimientos del Tipo y de la Antijuridicidad, y presupone dos posibilidades:
  • Si la acción y conducta es Típica, Antijurídica y No Reprochable, deben aplicarse medidas preventivas para que el Sujeto no vuelva a cometerlas (tratamiento psicológico, reclusión en establecimientos especializados, etc.)
  • Si fuera Típica, Antijurídica y Reprochable, deben aplicarse las sanciones penales (carcelarias) previstas en el Tipo.

=== Código Penal

Artículo 18.- Error sobre circunstancias del tipo legal

1º No actúa con dolo el que al realizar el hecho obrara por error o desconocimiento de un elemento constitutivo del tipo legal. Esto no excluirá la punibilidad en virtud de una ley que sanciona la conducta culposa.

2º El que al realizar el hecho se representara erróneamente circunstancias que constituirían el tipo de una ley más favorable, sólo será castigado por hecho doloso en virtud de ésta.

Artículo 22.- Error de prohibición

No es reprochable el que al realizar el hecho desconozca su antijuridicidad, cuando el error le era inevitable. Pudiendo el autor evitar el error, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.Error de Prohibición === Nuestro Código Penal establece en el Artículo 18, el «error de tipo» como «error de circunstancias del tipo legal».

El error de prohibición es diferente y no se vincula a la tipicidad, pero SI la relaciona a la antijuridicidad.

Así como la justificación es el aspecto negativo de la antijuridicidad (o sea, una justificación vuelve «jurídica» una conducta, aunque se encuentre tipificada), el error de prohibición es el aspecto negativo de la reprochabilidad (o sea, convierte «no reprochable» una conducta tipificada y antijurídica).

En otros términos. Si encontramos un error de tipo, eliminamos la conducta dolosa. Si encontramos un error de prohibición, se elimina la reprochabilidad.

Leyendo a Zaffaroni en su «Manual de Derecho Penal», podemos determinar que Error de Prohibición es el que afecta a la comprensión de la antijuridicidad de la acción o conducta del Sujeto cuando fuera invencible, es decir, cuando aún aplicado el análisis cualitativo de la conducta, el Sujeto no lo entendiera. OJO, si fuera «vencible», sería reprochable.

Clasificación del Error de Prohibición

Pueden clasificarse de maneras variadas (NOTA: material in extenso en: Error de prohibicion)

• Si afecta a la «Esencia». El error esencial y no esencial. Es en realidad, y en mi honesta opinión, el error de Tipo, dado que si es esencial, el error cae sobre alguno de los elementos del tipo; y si no es esencial, recae en el resultado, en el objeto o en el medio empleado.
• De acuerdo a si puede evitarse o no. El error vencible e invencible, aplicable más a la antijuridicidad que a la reprochabilidad en cuanto sus semejanzas con el Estado de Necesidad Justificante y donde la diferencia la marca la consciencia de antijuridicidad Vs. la consciencia de comprender la antijuridicidad.
• Si afecta al Conocimiento, a la Comprensión o a la Subsunción. Esto sí puede determinarse que es un Error de Prohibición dado que, siendo tanto directo como indirecto, de alguna manera recae sobre la conducta del Sujeto.

Directo o simple

Cuando el Sujeto ignora que su conducta es contraria a derecho. Es al mismo tiempo la manera más simple del error de prohibición y la más compleja, pues obliga a un profundo estudio del Sujeto en cuanto a su capacidad mental, cognoscitiva y cultural. Puede llegarse al extremo de someter al Sujeto al «detector de mentiras», para determinar si dice la verdad o sólo está fingiendo desconocimiento.

Indirecto

Concurren en los Errores de Prohibición Indirectos dos circunstancias: (1) Que el Sujeto conozca las generalidades de la Ley; y (2) Que el Sujeto haya comprendido incorrectamente el alcance de la Ley. Posiblemente sea el más común.

• El Sujeto cree que tiene una justificación para lo que hace (cree que es legítima defensa el atacar a su enemigo antes de ser atacado, pero sabiendo que este lo atacará más tarde o más temprano).
• El Sujeto sabe que existe justificación, pero supone que dicha justificación tiene un alcance superior o diferente al que realmente tiene (supone legítima defensa si destruye algún bien jurídico -del que le atacara- como venganza).
• El Sujeto asume que existe una circunstancia que fundamenta su conducta (supone que lo atacan, y reacciona contra el agresor, pero no existía tal agresión).
• El Sujeto cree que su conducta está aprobada por las leyes (si tuviera relaciones sexuales con un menor 16 años, creyendo que el estupro se castiga sólo hasta los 14 años o que el apropiarse de cosas que otro no utiliza y/o son de poco valor, está permitido).

La no exigibilidad de otra conducta

Es el tercer elemento de la reprochabilidad y se encuadra dentro de la misma teoría finalista, pero donde la norma penal exige (o no) que el Sujeto desarrolle una conducta específica. Es aplicable sobre todo a los Hechos Antijurídicos (o sea, aquellos donde se halla determinado su tipicidad y antijuridicidad) de Omisión.

La normativa jurídica en general obliga a conductas algunas veces difíciles, pero realizables humanamente y dentro de la estadística, sin obligar a heroísmos imposibles (como el caso del bombero que no tiene los equipos adecuados o donde la estructura se está derrumbando).

Código Penal

Artículo 25.- Inexigibilidad de otra conducta

El que realizara un hecho antijurídico para rechazar o desviar de sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada a él, un peligro presente para su vida, su integridad física o su libertad, será eximido de pena cuando, atendidas todas las circunstancias, no le haya sido exigible otra conducta.

En caso de haber sido exigible otra conducta, la pena podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67.El problema que encontramos con la No Exigibilidad de Otra Conducta es su paralelismo y semejanza con el Estado de la Necesidad Justificante y se encuadran ambos dentro de lo que se conoce como «problemática de la responsabilidad» que abarca todos los planos de análisis del hecho y de la conducta, incluyendo los de orden sentimental y/o provocados por coyunturas.

Recordemos sin embargo que la Reprochabilidad estudia la conducta desde el punto de vista del Sujeto, en cuanto el análisis de la Antijuridicidad lo hace desde el punto de vista de la acción.

Sintezando, cuando la norma exigiera al Sujeto algo que se encuentra fuera de sus límites humanos, dicho Sujeto no podrá ser reprochado.

Estado de Necesidad Disculpante

Nos encontramos otra vez en colisión con el Estado de Necesidad Justificante. La diferencia (más allá que el Justificante se aplica al análisis de la Antijuridicidad y la Disculpante es utilizada para determinar la Reprochabilidad) es que la Disculpante hace uso de la No Exigibilidad de un comportamiento distinto, excluyendo así a la reprochabilidad.

El mejor ejemplo que encuentro para un Estado de Necesidad Disculpante es lo que se conoce como «Hurto Famélico». Un padre, sin empleo y agotados todos sus recursos, debe robar alimentos para que sus hijos sobrevivan:

1. ¿Es el Hurto un tipo penal? SI
2. ¿Tiene el Hurto de Alimentos las características propias de la Antijuridicidad? SI
3. ¿Es la conducta del padre Reprochable? Depende.
4. ¿Tiene la conducta del padre todos los elementos de la reprochabilidad? NO.
5. ¿Por qué? Porque se encuentra en Estado de Necesidad Disculpante, en cuanto no puede exigírsele un comportamiento más allá de lo humanamente posible para dar de comer a sus hijos.
6. ¿Puede aplicarse una pena al Sujeto? NO
7. ¿Puede sancionársele con una medida? SI

==== Código Penal

Artículo 24.- Exceso por confusión o terror

El que realizara un hecho antijurídico excediéndose por confusión o terror en los límites de la legítima defensa o de un estado de necesidad justificante, será eximido de pena.La Confusión o el Terror ==== Es otro de los considerandos que se encuadra dentro de la No Exigibilidad de otra Conducta, aunque en esta oportunidad se enfoca en el estado de ánimo de la persona ante una coyuntura que le provoca pavor, en particular en cuanto hace a la conducta relacionada con la Legítima Defensa y con el Estado de Necesidad Justificante.

No hablamos de «fuerza irresistible» asociada a la Legítima Defensa, ni de la «valoración entre bienes o intereses jurídicos» establecida para el Estado de Necesidad Justificante. La Necesidad Disculpante, en este caso se encuentra en la coacción que se ejerce en la mente del Sujeto, la cuál provoca acciones que se cometen por Confusión o Terror, que aunque acción voluntaria, no es la conducta normal del Sujeto.

Por tanto, el «miedo insuperable», causante de confusión o de terror, es aceptado como excluyente de la reprochabilidad.

= Código Penal

Artículo 1.- Principio de legalidad

Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descritos en una ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción.

Artículo 2.- Principios de reprochabilidad y de proporcionalidad

1º No habrá pena sin reprochabilidad.

2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal.

3º No se ordenará una medida sin que el autor haya realizado, al menos, un hecho antijurídico. Las medidas de seguridad deberán guardar proporción con:

1. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor haya realizado,

2. la gravedad del hecho o de los hechos que el autor, según las circunstancias, previsiblemente realizará; y,

3. el grado de posibilidad con que este hecho o estos hechos se realizarán.

Artículo 14.- Definiciones

1º A los efectos de esta ley se entenderán como:

6. hecho punible:

un hecho antijurídico que sea reprochable y reúna, en su caso, los demás presupuestos de la punibilidad;Unidad 10 – La Punibilidad = La punibilidad es la imposición de una sanción, de una pena, que se encuentre debidamente especificada en el Código Penal o en sus leyes coadyuvantes y complementarias en cuanto a su parte especial.

Recordemos que el Derecho Penal se divide en 2 áreas muy específicas: Parte General o fundamentación y Parte Especial, donde se agrupan los Tipos Penales y las consideraciones específicas en cuanto a agravantes o atenuantes penosos.

En los capítulos anteriores hemos leído que no puede existir antijuridicidad sin tipo, que un hecho puede ser antijurídico pero tener causa justificada y que puede ser reprochable o no dependiendo de las circunstancias que rodean a la persona.

Es interesante entonces el rememorar la estructura del Hecho Punible y la secuencia a seguir en cuanto a la determinación del tipo, antijuridicidad y reprochabilidad:

[[Image:|thumb|]] Presupuestos de la Pena

La Doctrina considera a la Punibilidad como algo externo a la Teoría del Delito, asumiendo que esta teoría estudia el Delito en forma subjetiva y general, siendo que en cambio la Pena se aplica en forma objetiva y particular, habiéndo sido especificada en la normativa y por tanto la Pena es la consecuencia de la conformación del Hecho Punible (que es lo que estudia la Teoría del Delito).

La Punibilidad está determinada (presupuestada) -en las leyes perfectas- dentro del Tipo de Injusto, en el Código Penal, así como las circunstancias que influyen en ella (en la pena) ya fuere como agravante (mayor pena) o como atenuante (menor pena o aplicación de medidas) y se relaciona en forma directa con la decisión y el criterio del juez o jueces de sentencia.

Condiciones Objetivas

Son condiciones objetivas los requisitos que la ley determina en forma específica (tipo de injusto o hecho antijurídico) que por su reprochabilidad son Hecho Punible y de cuyo cumplimiento específico depende la punibilidad resultante.

Desde el punto de vista estrictamente jurídico y para su redacción, son totalmente independientes de la acción o conducta humana específica, siendo que ante dicha acción, las condiciones objetivas deben de poder aplicarse -in extenso- para que esta acción o conducta se convierta en un Hecho Punible, o sea, en una conducta merecedora de una pena.

Responden por tanto al Principio de Legalidad. Las condiciones objetivas deben ser analizadas, redactadas y publicadas con anterioridad a la acción o conducta. La ausencia de condiciones objetivas impiden la sanción del Hecho Punible.

Obstáculo: Orden Penal

Código Penal

Artículo 178.- Conducta conducente a la quiebra

1º El que:

1. fundara o ampliara una empresa con una base de capital claramente insuficiente, según las exigencias de una administración económica prudente, y teniendo en cuenta, especialmente, la finalidad de la empresa y de los medios necesarios para el logro de ella;

2. adquiriera a crédito mercancías o valores, y vendiera, removiera o cediera estos mismos o las cosas fabricadas con ellos, considerablemente por debajo de su valor; o

3. obligado por ley a llevar libros de comercio, administrara una empresa sin procurarse mediante su correcto llevado u otros medios, el conocimiento sobre su estado patrimonial real,

será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2º El hecho es punible solamente cuando:

1. el autor o la empresa fundada o ampliada por él, haya caído en cesación de pago o cuando se haya declarado la quiebra; y

2. no se pueda excluir una conexión entre las conductas descritas en el inciso 1º y la cesación de pago o la declaración de quiebra. Son obstáculos de Orden Penal, ya fuera por carencia de condiciones objetivas o porque estas determinan una circunstancia muy específica, aquellos tipos que establecen el cuando puede ser punible una acción.

Un ejemplo lo encontramos en el Art. 178 del Código Penal. Si el Sujeto Activo tuviera una conducta conducente a la quiebra, puede ser castigado con pena de 5 años de carcel o multa, siempre y cuando se cumplan las condiciones objetivas (porque están determinadas dentro del tipo) o sea, haya caído en cesación de pagos o quiebra.

Código Penal

Artículo 110.- Maltrato físico

1º El que maltratara físicamente a otro, será castigado con pena de hasta ciento ochenta días-multa.

2º La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima, salvo que la protección de ésta o de terceros requiera una persecución de oficio.

Artículo 162.- Hurto agravado

1º Cuando el autor hurtara: ...///...

2º Cuando el hecho se refiera a una cosa de valor menor a diez jornales, no se aplicará el inciso 1º.¿Por qué? Porque objetivamente se asume que si ha fundado una empresa con capital insuficiente para cumplir sus fines, y no llamara a acreedores, no existe daño alguno para estos. Recuérdese que el Derecho en general y el Penal en particular está redactado en busca del bien común, de la protección de bienes e intereses jurídicos y de resarcimiento por daños y perjuicios a bienes de terceros. Si no entra en cesación de pagos o se declare en quiebra … ¿a quién hace daño? Ese es el fundamento de la condición objetiva (al menos, en este artículo en particular)

Obstáculo de Orden Procesal

Son obstáculos de Orden Procesal aquellas condiciones objetivas específicas que obliguen a determinadas personas o entidades a actuar de acuerdo a un protocolo especificado y que son total y absolutamente ajenas al Hecho Punible en cuanto a su ejecución anterior.

En otras palabras, son requisitos que deben ser observados por los actores «pasivos» (Ministerio Público, Sujetos Pasivos y hasta el Juez) para que los Hechos Punibles puedan ser juzgados.

Excusas Absolutorias

Son aquellas razones, previstas en el Código Penal, que absuelven o atenúan la pena del Sujeto Activo que hubiera cometido una acción típica, antijurídica y reprochable. En otros términos, ha cometido un Hecho Punible y debiera ser sancionado, pero, tiene una excusa.

Código Penal

Artículo 245.- Declaración en estado de necesidad

Cuando el autor haya realizado un hecho señalado en los artículos 242 y 243 para rechazar o desviar de sí mismo, de un pariente o de otra persona allegada a él, una condena a una pena o medida privativa de libertad, el tribunal podrá, en el caso del artículo 242 prescindir de la pena o atenuarla con arreglo al artículo 67; en el caso del artículo 243, prescindirá de la pena.

Artículo 242.- Testimonio falso ...///...

Artículo 243.- Declaración falsa ...///...Un ejemplo de ello es el Art. 245, que impide las penas a los Testimonios o Declaraciones Falsas siempre y cuando dicho testimonio sea facilitado por el Sujeto Activo que está siendo juzgado o por cualquiera de sus parientes.

Esto se basa en el principio de «nadie está obligado a declarar en contra suya».

Causas de la Extinción de la Responsabilidad Criminal

Podrían ser consideradas «condiciones objetivas», en cuanto están previstas por la Ley, pero en este caso en particular, no impiden el juzgamiento del Hecho Punible ni ayudan a determinar la pena específica dado que no son ni agravantes ni atenuantes: Son causales de extinción. La pena determinada se anula, ya fuere por acto jurídico o por el transcurso del tiempo.

El Indulto y la Amnistía

Constitución Nacional

ART. 202 – De los Deberes y las Atribuciones

Son deberes y atribuciones del Congreso:

Inc. 18. conceder amnistías;

Art- 238 – De los Deberes y las Atribuciones del Presidente de la República

10. indultar o conmutar las penas impuestas por los jueces y tribunales de la República, de conformidad con la ley, y con informe de la Corte Suprema de Justicia-

Art. 248 – De la Independencia del Poder Judicial

...///...

En ningún caso los miembros de los otros

poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse

atribuciones judiciales que no estén

expresamente establecidas en esta Constitución,

ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los

existentes, ni intervenir de cualquier modo n los

juicios.

DRAE

Indulto. - (Del lat. indultus).

1. m. Gracia por la cual se remite total o parcialmente o se conmuta una pena.

2. m. Gracia que excepcionalmente concede el jefe del Estado, por la cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra más benigna.

Amnistía. - (De amnestía).

1. f. Olvido legal de delitos, que extingue la responsabilidad de sus autores.Son particularidades que concede la Constitución Nacional a los poderes Ejecutivo y Legislativo donde establece que estas tienen ese único derecho para inmiscuirse en las labores del Poder Judicial.

La Prescripción

Es la prescripción una garantía que se concede a los Sujetos en cuanto a los tiempos máximos que pueden transcurrir para que pueda ser o juzgado o sentenciado.

Existen 2 tipos de prescripciones, la penal general y la procesal.

Prescripción Penal General

Está estipulada en nuestro Código Penal: Titulo VI – La Prescripción.

Artículo 101.- Efectos

1º La prescripción extingue la sanción penal. Esto no se aplicará a lo dispuesto en el artículo 96.

Artículo 102.- Plazos

1º Los hechos punibles prescriben en:

1. quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de quince años o más de pena privativa de libertad;

2. tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa;

3. en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos.

2º El plazo correrá desde el momento en que termine la conducta punible. En caso de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento.

3º Son imprescriptibles los hechos punibles, previstos en el artículo 5 de la Constitución.

==== DRAE

prescripción. - (Del lat. praescriptĭo, -ōnis).

~ extintiva.

1. f. Der. Modo de extinguirse un derecho como consecuencia de su falta de ejercicio durante el tiempo establecido por la ley.Prescripción Procesal ==== Más allá de utilizar el término prescripción, nuestro Código Procesal Penal utiliza la palabra «plazos» en los que debe(n) concluirse determinada(s) las acciones procesales, siendo que los plazos tienen naturaleza prescriptiva y carácter extintivo. Ejemplos:

Del Código Procesal Penal:

Artículo 136. DURACIÓN MÁXIMA. Toda persona tendrá derecho a una resolución judicial definitiva en un plazo razonable. Por lo tanto, todo procedimiento tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento.

Artículo 138. PRESCRIPCIÓN. La duración del procedimiento no podrá superar el plazo previsto para la prescripción de la acción penal, cuando este sea inferior al máximo establecido en este capítulo.

=== Del Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Instancia

...///...

Instancia significa también el requerimiento que los litigantes dirigen a los jueces, dentro del proceso, para que adopten una determinada medida, v en este sentido se habla de las que pueden o tienen que ser tomadas a instancia-de parte.

Código PenalArtículo 97.- Instancia de la víctima

1º Un hecho punible cuya persecución penal dependa de la víctima, será perseguible solo cuando ella inste el procedimiento.

2º Está autorizada a instar el proceso la víctima del hecho. El derecho de instar pasará a los parientes solo en los casos expresamente previstos por la ley. ...///...

Artículo 99.- Retiro de la instancia

El autorizado podrá desistir de la instancia mientras no se haya dictado sentencia definitiva. En tal caso no se admitirá reiterar la instancia.El retiro de la Instancia en el Cód. Penal === Hemos oído hablar muchas veces del Derecho Penal de Acción Pública y que este defiende los valores e intereses de la sociedad en busca del bien común. Asimismo, tenemos ya referencias a la existencia de un Derecho Penal de Acción Privada.

¿Cuál es la diferencia? Que en un caso su persecución depende del Ministerio Público -en virtud del ius puniendi- porque afecta a toda la sociedad en su conjunto y en el otro se hace a «instancia de parte», o sea, de aquel Sujeto Pasivo cuyos intereses particulares y exclusivos se han visto dañados -sin que ello afecte a la sociedad y al «orden público»- y que exige algún tipo de restitución o compensación, como por ejemplo lo establecido en el Art. 156 del Código Penal: Instancia - «1º La persecución penal de la calumnia, la difamación y la injuria dependerá de la instancia de la víctima.»

Es por tanto la instancia -en este caso- un derecho concedido al Sujeto Pasivo y en tal calidad, este puede retirar la denuncia o desistir de ella.

Cabe resaltar, como información adicional que existen tres tipos de Hechos Punibles de acuerdo a quién tiene el derecho de solicitar (o instar) la aplicación de la Ley.

En los "delitos públicos", el Estado en virtud del ius puniendi actúa -o debiera actuar- de oficio y el retiro de la instancia a título personal no tiene efectos jurídicos en el proceso penal, pero equivale también a la renuncia de la exigencia de cualquier suma monetaria que le pudiera corresponder -al Sujeto Pasivo- en la jurisdicción civil.

En los delitos "semipúblicos", el Estado necesita la previa denuncia del Sujeto Pasivo para poder perseguir al Sujeto Activo y a semejanza del retiro de la instancia por parte del denunciante, tampoco tiene efectos sobre la jurisdicción penal, siendo que el Ministerio Público continúa con el proceso.

En cuanto a los "delitos privados", es tanto la denuncia como el retiro de ella los que determinan el inicio y la extinción de la responsabilidad Penal. Es el antiguo «perdón del ofendido».

Unidad 11 – Consumación y Tentativa

La consumación Formal y Material

Dice Manuel Ossorio en su Diccionario Jurídico:Delito consumado: El que se haya realizado plenamente aún cuando no haya obtenido el resultado final que estuvo en la intención del autor.

Delito formal: Aquel delito en que la ley no exige, para considerarlo consumado, los resultados buscados por el agente; basta el cumplimiento de hechos conducentes a esos resultados y el peligro de que éstos se produzcan. Como ejemplo podemos citar los delitos de falsificación, envenenamiento y traición, en los cuales basta, para configurarlos, la posesión de máquinas falsificadoras, el suministro de veneno o la preparación de actos dirigidos al sometimiento de la nación a una potencia extranjera, sin que sea necesaria la producción del resultado. Algunos autores niegan validez a esta clasificación, ya que frecuentemente presenta dificultades en su aplicación.

Delito material: Llámase así el que se consuma mediante la producción de un daño efectivo, a diferencia del delito de peligro, en que basta para su configuración que pueda crear un riesgo, aunque no llegue a ocasionar ningún daño.

Delito agotado: De acuerdo con la opinión de Carrara, aquel que ha producido todos los efectos dañinos que se propuso el autor y que eran consecuencia de la infracción penal, de tal modo que el culpable no podía impedir la realización de tales efectos.== Tentativa == Dentro de lo expuesto, la Tentativa equivale al Delito Formal. Se ha planeado, previsto todo lo necesario, y hasta empezada la acción pero el fin último no se ha consumado. Es un Hecho Punible «inconcluso» en cuanto a su consumación pero es igualmente castigado.

Código Penal

Artículo 14.- Definiciones

11. emprendimiento:

el hecho punible sancionado con la misma pena para la consumación y para la tentativa;

Artículo 26.- Tentativa - Actos que la constituyen

Hay tentativa cuando el autor ejecutara la decisión de realizar un hecho punible mediante actos que, tomada en cuenta su representación del hecho, son inmediatamente anteriores a la consumación del tipo legal.Sin embargo y para Carrara (NOTA: para el Prof. Ortíz Barrios agotamiento equivale a ensañamiento), el delito material o consumado se diferencia del delito agotado. Para Carrara y de acuerdo a lo expuesto por Ossorio en su diccionario, el agotamiento significa que el autor consigue realizar la finalidad que perseguía, mientras que la consumación implica la realización formal del tipo; es decir, la Tentativa.

Nuestro Código Penal castiga a la Tentativa con las mismas penas que podrían aplicarse al Hecho Punible consumado, siendo que para configurar tentativa, deben cumplirse los siguientes presupuestos constitutivos (Nota: Art.26 CP):

• Decisión de el(los) Sujeto(s) Activo(s) en cuanto a llevar a cabo el Hecho Punible
• Código Penal

Artículo 27.- Punibilidad de la tentativa
1º La tentativa de los crímenes es punible; la tentativa de los delitos lo es sólo en los casos expresamente previstos por la ley.
2º A la tentativa son aplicables los marcos penales previstos para los hechos punibles consumados.
3º Cuando el autor todavía no haya realizado todos los actos que, según su representación del hecho, sean necesarios para lograr su consumación, la pena será atenuada con arreglo al artículo 67.Conducta preparatoria de el(los) Sujeto(s) Activo(s) que tienda, que intente, que llevaría a consumar el Hecho Punible. 

• La falta de consumación

Fundamento del castigo a la Tentativa

¿Por qué es punible la tentativa? Porque si esperáramos a los hechos consumados o agotados -para castigar a los culpables- el daño ya estaría hecho … y no se cumpliría el Principio de Prevención, siendo entonces que nos encontraríamos ante un mero Derecho Penal de Reacción, donde la finalidad motivadora casi no tendría sentido.

Los Sujetos Activos que deseen cometer un Hecho Punible, lo planifican de antemano. O sea, existe la intención, volitiva y en conocimiento que es un Hecho Punible; si no lo pueden llevar a cabo será por elementos que -casi siempre- estarán fuera de la esfera de su control, en otras palabras, si pueden … lo harán.

Recuérdese que uno de los objetivos fundamentales del Derecho es el proteger los bienes e intereses jurídicos de la sociedad. ¿Si permitimos que hagan daño a esos bienes jurídicos, estamos cumpliendo ese objetivo en particular? ¿Es lógico entonces el pretender castigar sólo la consumación o el agotamiento?

El Dolo en la Tentativa

¿Qué diferencia al Dolo de la Culpa? La intención, la planificación, que el Hecho Punible caiga sobre la acción y no sobre el Resultado. Los Hechos Punibles Culposos no son -por definición- intencionales, siendo que su origen es la negligencia, la imprudencia o la impericia y por ello su fundamento se encuentra sobre el Resultado.

Es obvio entonces que la Tentativa sólo puede darse en los Hechos Punibles Dolosos.

=== Código Penal

Artículo 266.- Preparación para la producción de moneda y marcas de valor no auténticas

1º El que preparando la producción de moneda no auténtica o de marcas de valor no auténticas produjera, obtuviera, almacenara, guardara o cediera a otro: ...///...

2º No será castigado con arreglo al inciso anterior el que:

1. renunciara a la realización del hecho preparado y desviara el peligro de que otros lo sigan preparando, o realicen el hecho,

2. destruyera o inutilizara los medios señalados en el inciso anterior, o

3. pusiera su existencia y ubicación o conocimiento de una autoridad o los entregare a ella.

3º Cuando dicho peligro fuera desviado o la consumación del hecho fuera impedida por otras razones bastará que, respeto a los presupuestos señalados en el numeral 1 del inciso anterior, el autor haya voluntaria y seriamente tratado de lograr este objetivo.

Artículo 270.- Preparación de un atentado contra la existencia del Estado

1º El que preparara una maquinación concreta de traición a la República, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

2º En estos casos, serán castigados con la misma pena el hecho consumado y la tentativa.La delimitación entre los Actos === ¿En qué momento termina la «preparación» para cometer Hechos Punibles?

En muchos casos -en particular en aquellos que no salen a la luz- será muy complicado el determinar la separación entre Actos Preparatorios y Actos de Ejecución, que puede ser consumada o tentativa.

En algunos casos la preparación es también castigada, aunque no se llegase a ejecutar y eventualmente consumar y mucho menos agotar.

El Art. 266 sirve de ejemplo para determinar el alcance de los Hechos Preparatorios, dado que sólo existen equipos y materiales que podrían utilizarse para producir dinero falso … pero que aún no lo hacen, es decir, aún no es un Acto Ejecutorio.

Actos Preparatorios

Son los actos previos y necesarios para consumar un Hecho Punible, como comprar explosivos. Sin embargo, no puede por lógica pretenderse que el sólo acto de comprar explosivos o su posesión implique su necesaria utilización en cuanto a realizar una conducta punible.

Deben por tanto existir otros indicios o pruebas que nos lleven a considerar de forma objetiva, evidente y expresa a una futura conducta punible (planos del objetivo -banco, por ejemplo-, detalles del procedimiento, etc.).

Actos Ejecutivos

Son las acciones o hechos físicos exteriorizados que conlleva la ejecución de lo planeado -o tentativa de ejecución-, ya como pasos obvios hacia su agotamiento o iter criminis (etapas que posee el Hecho Punible, desde su planificación hasta su consumación) . En el ejemplo de los explosivos, sería el de colocarlos en los sitios adecuados para volar las paredes del banco, y donde la intención de sus autores es ya obviamente típica, antijurídica y reprochable.

Elementos de la Tentativa

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Comienzo de ejecución del delito

En Derecho Penal ha sido ampliamente discutido el problema relativo a la determinación del momento en que el delito empieza a ejecutarse; o sea, en qué momento el individuo deja el campo de lo que la ley no puede castigar, para entrar en el terreno de lo delictivo punible.

Algunos autores han negado toda posibilidad de establecer una delimitación entre actos preparatorios y comienzo de ejecución.

Otros encuentran la solución, en extender el concepto de la tentativa a la simple manifestación del propósito de cometer un delito, a condición de que sus actos hayan causado una perturbación o demostrado la peligrosidad de su autor, o bien hacer del acto o actos preparatorios un delito sui generis (Frías Caballero). Mayer, citado por Vitullo. afirma que el principio de ejecución contiene sólo el mínimo de lo exigible, mientras que la tentativa puede generalmente traspasar ese umbral.

Delito imposible

El que, pese a la intención delictiva del autor, no se puede producir, porque los medios empleados no sean idóneos, por falta de idoneidad del objeto material o del sujeto pasivo, o por la inadecuación de la acción a una figura legal.

Son ejemplos clásicos del delito imposible el propósito de envenenar a una persona suministrándole azúcar, la tentativa de aborto en una mujer no embarazada, el apuñalamiento de un cadáver. Sin embargo, la imposibilidad del delito no implica que no pueda ser castigado, aun cuando lo sea con una penalidad disminuida.De las consideraciones hechas en cuanto a Actos Preparatorios o Ejecutivos se desprenden los elementos esenciales que debe tener la Tentativa:

• Resolución. Con intención de producir daño a un bien o interés jurídico.
• Ejecución ideal o idónea. Cuando se preparan todos los elementos conducentes a la realización efectiva del hecho. Es Ejecución Producida cuando se terminan todas las acciones previas para su producción.
• Ausencia de producción. Cuando no se produce, no se realiza, no se consuma el Hecho Punible.

Tipos de Tentativa

Tentativa Acabada: Se entiende como acabada cuando se asume que se han completado o creado todas las condiciones necesarias para consumar el Hecho Punible. Es el último paso de la Tentativa, producto efectivo del proceso previo de planificación y preparación y donde su consumación (NOTA: agotamiento, para Carrara) depende totalmente de factores exógenos (ajenos, fuera de) al control del Sujeto Activo. En el ejemplo de los explosivos y del banco: ya está todo preparado y colocado, el Sujeto Activo acciona el detonador pero este es defectuoso y la bomba no detona. Es decir, el Hecho Punible no se consuma y mucho menos se agota (puesto que no han podido robar el banco).

Tentativa Inacabada: El Sujeto Activo asume o sabe que aún faltan elementos o preparación para consumar el Hecho Punible, pero es descubierto o denunciado antes que pueda ponerlo en práctica. Ej.: El Sujeto sabe que los explosivos no se encuentran en estado de producir el resultado deseado -a causa de la humedad, digamos- y aunque ya se encuentran colocados en los sitios donde deben explotar, espera hasta que se sequen.

Tentativa inidonea: Ocurre cuando ya fuere por mala planificación o por haber escogido erróneamente los medios a ser utilizados, no se hubiera podido consumar el Hecho Punible. Existe por tanto un error que es ignorado por el Sujeto Activo, el que quiere realizar e intenta hacerlo, pero no consigue su objetivo. En el caso del banco, utiliza cantidades pequeñas de explosivos, o un tipo inadecuado de este, que aunque detonados, no derriban la pared.

Para los juristas que sostienen la Teoría Objetiva de la Punibilidad de la Tentativa, la Tentativa inidónea no puede ser penada, en cuanto el Bien Jurídico jamás ha estado en peligro de ser dañado. Para los Subjetivistas, no importa que estuviera o no en peligro real, puesto que vale la voluntad del Sujeto Activo, quién con unos pocos conocimientos más, hubiera logrado su cometido.

El Desistimiento Voluntario de Consumar el Hecho

Es el arrepentimiento y puede darse en cualquier momento antes de la producción del resultado (consumación de la acción).

Se equipara al intento de detener o impedir un Hecho Punible y por tanto, el Código Penal establece que el arrepentido no tendrá sanción alguna por su tentativa de Hecho Punible.

Casos Especiales de Tentativa

==== Código Penal

Artículo 28.- Desistimiento y arrepentimiento

1º El que voluntariamente desista de la realización ya iniciada del tipo legal o, en caso de tentativa acabada, impida la producción del resultado, quedará eximido de pena. Si el resultado no acontece por otras razones, el autor también quedará eximido de pena cuando haya tratado voluntaria y seriamente de impedirlo.

2º Cuando varias personas participaran en la realización del hecho, quedará eximido de pena el que voluntariamente retirase su contribución ya realizada e impida la consumación. Cuando el hecho no se consumara por otras razones o cuando la contribución no haya tenido efecto alguno en la consumación, quedará eximido de pena quien haya tratado voluntaria y seriamente de impedirla.Instigación al crimen ==== Se produce en la fase previa a la ejecución y es por tanto parte de la planificación.

Sucede cuando un tercero al Sujeto Activo que intentará consumar el Hecho Punible, induce y convence a este a que tome la decisión, lo planifique y lo ejecute. Es lo que se conoce como «Autor Moral de un Hecho Punible».

Nuestro Código Penal tipifica la Instigación en su Art. 30, y su Tentativa en el 34.

Delito Imposible

Código Penal

Artículo 30.- Instigación

Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor

Artículo 34.- Tentativa de instigar a un crimen

1º El que intentara instigar a otro a realizar un crimen o que instigue a un tercero a realizarlo, será punible con arreglo a las disposiciones sobre la tentativa. La pena prevista para la tentativa será atenuada con arreglo al artículo 67.

2º Quedará eximido de la pena prevista en el inciso anterior el que voluntariamente desistiera de la tentativa o el que desviara un peligro ya existente de que el otro realice el hecho. Cuando no aconteciera el hecho, independientemente de la conducta del que desista o cuando se realizara el hecho, independientemente de su conducta anterior, será suficiente para eximirle de la pena el que con su conducta, voluntaria y seriamente, hubiera intentado impedir la realización.

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Inductor

El que induce, instiga, persuade o mueve a uno para la realización de cualquier acto. Dada la equivalencia conceptual entre inducir e instigar, el tema se encuentra desarrollado en la voz INSTIGACION (V.).

Instigación a cometer delitos

El simple hecho de instigar públicamente a la comisión de un delito determinado configura, por sí mismo, un delito, aun cuando el acto criminal a que se instiga no haya tenido realización, ya que, de haberla tenido, se estaría en el caso de la participación criminal (v.), sancionada con mayor pena.Dentro de la Tentativa Inidónea, encontramos algunos aspectos que, aunque el Sujeto Activo decida, planifique a la perfección y ejecute su plan sin tener problema alguno, el Delito es Imposible en cuanto no existe el bien jurídico tutelado.

El mejor ejemplo es el de intentar matar … a un cadáver. No estamos hablando de un Hecho Punible donde encontremos múltiples Sujetos Activos que se reúnen para matar a alguien, y donde -a objetos del ejemplo- digamos que la primera cuchillada ya ha matado al Sujeto Pasivo y el resto de las puñaladas, son por tanto «delitos imposibles» … NO. En este caso los demás sujetos se han reunido con dicho objeto y son solidariamente culpables.

En el caso de Tentativa de Delito Imposible, el Sujeto Activo pretende disparar, acuchillar o tirar piedras con voluntad e intención de matar … a un cadáver y por tanto no cometería un Hecho Punible si lo consumara (es de consumación imposible … ya está muerto O, -D ), aunque podría ser imputado de acuerdo al Art. 231 del Código Penal: Perturbación de la Paz de los Difuntos.

Delito Imaginario

Un delito imaginario es aquel que existe sólo en la imaginación del Sujeto. Supongamos el mismo caso del que pretende disparar contra un cadáver. Sabe que está muerto, pero cree que es un Punible.

Unidad 12 – Autoría y Participación

Autoría

Hemos visto la Tipicidad y la Antijuridicidad del Hecho Punible, hemos analizado la Reprochabilidad del Sujeto y determinado que Pena o Medida le debe ser aplicada al Sujeto. Pero ¿A qué Sujeto? ¿Al que lo Consumo, al que lo Instigó? ¿Quién es el Autor del Hecho Punible?

Código Penal

Art. 29

1°Sera castigado como autor al que realizara el hecho obrando por si o valiéndose para ello de otro.

2° También será castigado como autor al que obrara de acuerdo con otro de manera tal que, mediante su aporte al hecho, comparta con otro el dominio sobre su realización.Es necesario e importante el determinar quién es (o son) el Autor, quién es (o son) el Partícipe, el Cómplice, el Instigador; de otra manera, sería imposible el cumplir con el ciclo del Derecho Penal, que es el de proteger a la Sociedad, pero … ¿Cómo lo distinguimos a los unos de los otros?

Teorías para la Determinación de la Autoría

Teoría Subjetiva

Se basa en el «ánimo», en las intenciones de los Sujetos y donde se determina que Autor es aquel que realice acciones y hechos con «ánimo» de ser Autor, con intenciones de realizar el Hecho por si mismo. De la misma manera, Partícipe sería aquel que tiene «ánimo» de participar, de ayudar, de instigar.

Esta teoría es rechazada por la mayoría de los doctrinarios en cuanto implica un amplio abanico de suposiciones de nexo causal -o sea, entramos en una causalística subjetiva- que es contrario al Derecho Positivo.

Teorías Objetivas

Objeto y Forma

De acuerdo a los postulados de esta teoría, Autor es aquel que ha consumado el Hecho, aún en grado de Tentativa y los demás Sujetos son partícipes por haber realizado una contribución.

Técnicamente es correcta, pero adolece del defecto que para ello, todos los Tipos debieran establecer actos ejecutivos que conducen a un resultado ineludible, y ya hemos visto -en el ejemplo de la falsificación de moneda- que no siempre existen ni todos los actos ejecutivos ni los resultados.

Objeto y Materia

Para estos teóricos, Autor es aquel que ha tenido la participación -objetiva- más importante para la consecución del Hecho Punible, pero no establece de modo incontestable que se comprende o cómo se clasifica la participación para determinar con precisión al Autor.

Dominio del Hecho

Es la utilizada en el Paraguay y tiene su origen en la Teoría Finalista del Derecho Penal: En los Hechos Punibles Dolosos es Autor aquel Sujeto que domina la realización del Hecho, en cuanto a decidir el hacerlo y el como hacerlo, teniendo por tanto dominio sobre su acción y demostrando así la naturaleza volitiva de la intención.== Diferencias entre Autoría y Participación == De acuerdo a los postulados emergentes de la Teoría Objetiva del Dominio del Hecho, es autor aquel que domina los aspectos claves de la consumación del Hecho Punible, o sea es parte de su decisión (sí, se hace), de su planificación (se hace así) y de su realización (lo hago o lo hice ya).

Es Partícipe aquel que ha cooperado en forma dolosa (debe conocer la antijuridicidad del Hecho) y participado activamente en los pasos previos a su consumación efectiva ayudando al Autor. Puede formar parte del proceso decisorio y/o del proceso de planificación y/o del proceso de consumación.

La última diferencia es la relativa al Dolo o Culpa. Un Sujeto puede ser el Autor Doloso o Culposo de un Hecho Punible, pero el Co-Autor, el Partícipe, el Cómplice, el Instigador … sólo lo pueden ser de Hechos Punibles Dolosos.

Clases de Autoría

Autoría Directa Individual

Es el Sujeto Activo que realiza de manera personal, directa y responsable un Hecho Punible. Es el que dispara el arma con intención de matar o dañar, el que rompe una vidriera con intención de robar o por simple vandalismo. Es «el» Sujeto que tiene el Dominio Subjetivo y Objetivo sobre los elementos del Hecho Punible.

• Subjetivamente porque el Autor orienta sus acciones a la lesión de un Bien Jurídico
• Objetivamente porque tiene la capacidad de interrumpir la ejecución del Hecho Punible.

Autoría mediata

Es el que se vale de otra persona quien inconscientemente comete un Hecho Punible. Es decir, no lo realiza personalmente y utiliza a otra persona que es inconsciente de la tipicidad y antijuridicidad penal de los Hechos.

En este caso, el que domina la acción es el Actor Mediato, porque domina la voluntad de aquel Sujeto (también denominado «Instrumento») que efectivamente realiza el acto y donde este:

• Actúe sin dolo porque no concurran en él los elementos subjetivos del Tipo (cognoscitivo y volitivo)
• Actúe sin antijuridicidad porque existe alguna causa de justificación
• Actúe sin reprochabilidad por miedo insuperable o error de prohibición

Límites de la Autoría Mediata

• Cuando el Autor Inmediato no haya perdido el Dominio del Hecho, o sea, que en los Hechos Punibles de «propia mano» no puede presumirse Autoría Mediata
• Cuando el Autor Inmediato está calificado para comprender la antijuridicidad del Hecho al momento de realizarlo. O sea, se crea una figura de complicidad o co-autoría, mas no la de Autoría Mediata.

Es por tanto el límite natural para determinar la existencia de un Autor Mediato la capacidad relativa del Autor Inmediato que debe ser utilizado como instrumento del primero y donde el Autor Mediato es el que tenga -en todo momento- el Dominio del Hecho.== Co-autoría == Podemos suponer que existe la figura penal de la Co-autoría cuando para la realización de un Hecho Punible se reúnen dos o más Sujetos que en forma consciente, voluntaria y expresa comparten el Dominio del Hecho en cuanto a su planificación y/o ejecución y/o consumación, aportando cada uno de ellos elementos o partes esenciales para la consecución del Hecho Punible.

Se determina que «parte esencial» es aquel elemento o acción sin la cuál el Hecho Punible no pudiera ser ejecutado, en cuanto sin esa «parte esencial» sería imposible llevarlo a cabo.

Cabe la coautoría adhesiva que es cuando el acuerdo surge durante la ejecución.

También cabe la coautoría sucesiva, que se produce cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro, a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido realizados parcialmente por éste.

Hay un dolo común que abarca el conocimiento y voluntad de realizar el tipo conjuntamente.

Autoria y Participación En la co-autoría, todos los Sujetos co-autores intervienen en la ejecución del Hecho y por tanto se diferencia de la Instigación y/o de la Conspiración en cuanto estos se adecuan más a los preceptos de la Participación.

Co-autoría Ejecutiva: Algunos autores determinan que para que exista Co-autoría, esta debe ser llevada a cabo estrictamente en la fase de ejecución del Hecho Punible, sin incluir las fases previas (decisión, planificación, etc) ni la consumación.

Co-autoría no Ejecutiva: Juristas como Muñoz Conde determinan que existe una co-autoría incluso en los pasos previos a la ejecución, puesto que estos pasos previos conforman elementos esenciales sin los cuales sería imposible concretar el Hecho Punible. En lo personal me decanto por esta tesis.

Elementos Subjetivos

Es el acuerdo de voluntades, demostrado por los aportes personales dentro del plan global, que vincula recíprocamente a los Sujetos donde:

• El hecho que se pretenda realizar conjuntamente debe de estar tipificado.
• La Colaboración y el Acuerdo entre los Sujetos debe ser expresa, previa y recíproca para consumar el Hecho, ya sea en forma expresa o tácita. No se admite la presunción.

Elementos Objetivos de la Co-autoría

El acuerdo de voluntades no es suficiente para demostrar una Co-autoría, dado que es necesario que cada Sujeto contribuya de alguna manera a la consecución del Hecho Punible.

Código Penal

Artículo 17.- Conducta dolosa y culposa ...///...

2º Cuando la ley prevea una pena mayor para los hechos punibles con resultados adicionales, respecto a dicha consecuencia, ella se aplicará al autor o partícipe cuando su conducta haya sido dolosa o culposa.

Artículo 32.- Circunstancias personales especiales ...///...

2º Las circunstancias personales especiales que aumenten, disminuyan o excluyan la pena serán tomadas en cuenta sólo para aquel autor o partícipe en que se dieran.

Artículo 33.- Punibilidad individual

Cada participante en el hecho será castigado de acuerdo con su reprochabilidad, independientemente de la reprochabilidad de los otros.Se basa en el Dominio en conjunto de los aspectos funcionales del Hecho Antijurídico, en particular en lo que hace a la ejecución (última parte del Iter Criminis). Hay que resaltar nuevamente que la Teoría dominante es la del Dominio del Hecho, y por tanto para que exista co-autoría, debe existir un Dominio del Hecho por parte de todos los co-autores o Co-dominio del Hecho, ya sea en su fase ejecutiva como en la no ejecutiva. Un ejemplo que da Bacigalupo en su Manual de Derecho Penal, es: «Uno de los autores sujeta a la víctima mientras el otro autor la despoja de su dinero».

Son por tanto los Elementos Objetivos de la Co-autoría los que ayudan a los Jueces a determinar la pena aplicable a cada Co-Autor, en cuanto cada uno de ellos responde -penalmente- en forma proporcional a su contribución (lo que hace que me reafirme en cuanto a compartir la tesis de Muñoz Conde).

Participación

Para aquellos teóricos que determinan que co-autor es sólo aquel que ha tomado parte en la ejecución del Hecho Punible, son partícipes todos aquellos Sujetos que hayan intervenido en dicho Hecho sin que lo realizaran directamente o tuvieran el Dominio del Hecho en su etapa final y donde el Tipo Penal que se le impute al Partícipe será el mismo que el correspondiente al Autor.

NOTA: Es decir, en lugar de llamarlo «colorado», lo llamaremos «rojo», aunque en mi humilde opinión, es técnicamente lo mismo.

Sin embargo, existen al menos tres formas donde la participación no constituye co-autoría en cuanto no tienen Dominio sobre aspectos esenciales del Hecho Punible:

• La Instigación o Inducción
• La Complicidad o Cooperación
• El Encubrimiento

La Participación: Accesorio de la Autoría

Al ser -para estos autores- la Participación diferente de la Co-Autoría, se deduce por tanto que la Participación es un Accesorio de la Autoría, algo que hacen otras personas y que el Autor utiliza para facilitar la comisión del Hecho Punible.

Este mismo carácter de accesorio hace que cada Partícipe está incriminado en el Hecho Punible en relación a su contribución para la efectivización de la conducta del Autor y por tanto merecería una Pena proporcional a su contribución:

• Máxima, si gracias a la colaboración del Partícipe el Autor actuó típica, antijurídica y reprochablemente.
• Mínima, si el Autor actuó típicamente, pero amparado por una Causa de Justificación
• Limitada, si sólo basta que el Hecho sea Antijurídico

La instigación

De acuerdo a nuestro Código Penal, es aquel que instiga o induce a otra persona a realizar un Hecho Punible.

Artículo 30.- Instigación

Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso.

La pena será la prevista para el autor.Inducir es «hacer nacer» en otro Sujeto una idea, al punto que este hasta llegará a creer que la idea es suya, y será por tanto quién decida y domine todo el proceso del iter criminis.

Algunos doctrinarios preceptúan que en todos los casos la instigación se efectúa para los Hechos Punibles Dolosos, sin que pueda atribuirse instigación para la Omisión o para la Imprudencia. Cómo es lógico y hasta normal, otros juristas determinan que la instigación puede afectar a los Hechos Punibles de Omisión, dado que la Omisión es una ausencia de acción, y por tanto, puede ser inducida. Otros incluyen también los Hechos Punibles Culposos.

Diferencia entre Instigación y Autoría Mediata

La Instigación o Inducción es similar a la Autoría Mediata, pero se diferencia en cuanto en esta última prevalece el Dominio del Autor Mediato y en la primera el Dominio del Hecho corresponde al Sujeto Instigado. A nivel formal, en la Instigación son pasibles de -la misma- Pena tanto el Autor como el Instigador, en tanto que si existiere un caso de Autoría Mediata, se debe considerar para el caso del Sujeto Instrumento y en forma totalmente independiente al Autor Mediato las consideraciones de Error de Tipo y/o las de Alteración de la Percepción por Intoxicación, por Hipnosis o por Terror.

	Autoría Mediata	Instigación
Dominio	Autor Mediato	Instigado
Punibilidad	El «Instrumento» podría utilizar como Causa de no Reprochabilidad la Alteración de la Percepción, en tanto no era consciente de sus actos, siendo que su proceder estaba dominado por el Autor Mediato.	Para Instigador e Instigado por igual

Requisitos de la Instigación

• El inductor debe provocar que otra persona realice la producción del resultado criminal.
• La conducta del inducido debe subsumirse en un tipo doloso de autoría.
• Hay un dolo en el inductor según el cual el inductor quiere que se produzca el hecho delictivo y que se realice efectivamente el hecho.
• La inducción se debe de realizar con anterioridad a la ejecución del delito. Asimismo puede ser concomitante, por ejemplo cuando una discusión se incita a uno de los que discute a agredir a la parte contraria.
• Tiene que ser directa, es decir, entre el autor y el inducido debe de existir una relación personal e inmediata, a través de la cual se induzca de manera concreta a la realización de un delito.
• Ha de ser eficaz. Tiene que tener la suficiente entidad para que el inducido decida cometer el delito y que al menos inicie su ejecución.
• El autor material debe de tener en todo momento la capacidad para poder decidir si comete el hecho delictivo.
• Tiene que ser dolosa, concurriendo un doble dolo: el de la acción inductora y el que abarca el delito a cometer.
• El inducido tiene que comenzar la ejecución y sino la consuma se le debe poder castigar, al menos por tentativa. Con respecto al exceso del inducido, el inductor solo se debe de hacer responsable del hecho inducido y no del resto de delitos que haya podido cometer el inducido.

La Complicidad

Existe complicidad cuando el Autor es auxiliado voluntariamente por otra persona -su cómplice- en la ejecución del Hecho Punible, pero sin que este auxilio sea un elemento esencial para la comisión del mismo. Es decir, con o sin cómplice, el Autor podría haber ejecutado su intención.

==== Código Penal

Artículo 31.- Complicidad

Será castigado como cómplice el que ayudara a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor y atenuada con arreglo al artículo 67.Requisitos ==== Para que exista Complicidad, debe existir un acuerdo de voluntades entre Autor y Cómplice, con conocimiento del plan del Autor, cooperación voluntaria por parte del Cómplice y donde la contribución sea de orden secundario, es decir, debe ser poder acelerar o facilitar la comisión del Hecho Punible.

Diferencia entre Co-Autor y Cómplice

El distinguir a Co-Autor de Cómplice es importante en tanto la Punibilidad relativa a cada uno de ellos, siendo lo que marca fundamentalmente la diferencia se encuentra en la importancia de los actos del Co-autor y las del Cómplice, siendo que para el caso de complicidad su cooperación no es esencial, y el Autor puede ejecutar el Hecho Punible aunque el cómplice «fallara y no hiciera su parte».

Sin embargo, en el caso de Co-Autoría, la cooperación entre los Autores es simbiótica: El uno depende del otro para ejecutar el Hecho Punible.

Problemas Especiales de la Participación

Hecho Punible Especial

Código Penal

Artículo 300.- Cohecho pasivo

1º El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.

2º El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio como contraprestación de una resolución u otra actividad judicial que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

3º En estos casos, será castigado también la tentativa.

Artículo 302.- Soborno

1º El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que dependiera de sus facultades discrecionales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.

2º El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un juez o árbitro a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.Son los Hechos Punibles que sólo pueden ser cometidos por un determinado sector de la población: funcionarios públicos, deudores, empleadores, trabajadores, etc. O sea, son Hechos Punibles que no pueden ser cometidos por aquel que no sea funcionario público, que no tenga deudas, etc.

En los casos de Participación en Hechos Punibles Especiales, como el de Cohecho, que conlleva como contraparte al Soborno, será imposible el juzgar a ambos implicados -partícipes- del Hecho Punible de acuerdo al mismo Tipo Penal dado que en uno de los casos el Tipo es Especial y dirigido a los Funcionarios Públicos o Jueces y por tanto, al ser el Partícipe o Co-Autor una persona no privada, no puede aplicarse ese Tipo.

Para estos casos, la Ley y la Doctrina preven que los Partícipes puedan ser juzgados por el mismo Hecho, pero bajo diferentes Tipos.

Es obvio también el determinar que la pena prevista para los Funcionarios sea superior al marco legal aplicable a las personas privadas, dado que la misma naturaleza del Funcionario Público hace que este goce de determinadas facultades a las que deba una fidelidad mayor al Estado en virtud de la confianza depositada en él.

=== Código Penal

Artículo 34.- Tentativa de instigar a un crimen

1º El que intentara instigar a otro a realizar un crimen o que instigue a un tercero a realizarlo, será punible con arreglo a las disposiciones sobre la tentativa. La pena prevista para la tentativa será atenuada con arreglo al artículo 67.

2º Quedará eximido de la pena prevista en el inciso anterior el que voluntariamente desistiera de la tentativa o el que desviara un peligro ya existente de que el otro realice el hecho. Cuando no aconteciera el hecho, independientemente de la conducta del que desista o cuando se realizara el hecho, independientemente de su conducta anterior, será suficiente para eximirle de la pena el que con su conducta, voluntaria y seriamente, hubiera intentado impedir la realización.La Tentativa de Instigación === Es querer instigar, empezar a instigar pero .. no lograrlo, ya fuera por desistimiento del Instigador como por negativa o desistimiento del Sujeto elegido por el Instigador como Actor del futuro Hecho Punible.

¿Quiere esto decir que, ya que no se ha realizado un Hecho Punible, no existe tipicidad ni antijuridicidad ni reprochabilidad ni pena? NO.

Como en cualquier otro caso de Tentativa, existen los elementos del Hecho Punible, siendo que sencillamente ha quedado en … Tentativa, pero es un Hecho Punible y la Pena respectiva se ajustará en consecuencia.

= DRAE

Concurso. - (Del lat. concursus).

2. m. Reunión simultánea de sucesos, circunstancias o cosas diferentes.

~ de leyes.

1. m. Der. Situación que se produce cuando a una misma acción se pueden aplicar dos o más preceptos legales y se resuelve la aplicación de uno solo de ellos.Unidad 13 – Concurso de hechos y leyes = «Concurso», en cuanto a este tema en particular, no se refiere a ninguno donde se pueda ganar un premio … O; -D … Mejor leer lo que establece el Diccionario de la Real Academia Española de Lenguas (DRAE).

Dice Bacigalupo en su Manual de Derecho Penal: «La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con frecuencia resolver en primer lugar la cuestión de la relación existente entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, en segundo lugar, la determinación de la unidad o la pluralidad de acciones ejecutadas por el autor (concurso de delitos). Es claro que estas problemáticas son esencialmente distintas.»

Por tanto, existen varios casos de «concurso de hechos y leyes», pero nuestro Código Penal determina sólo un tipo de camino a tomar en todos los casos, determinando el «agotamiento» de los Hechos Punibles subsidiarios (o menos importantes) en favor del Hecho Punible Principal o Más Importante y relacionando todos los Hechos en exclusiva a «la disposición penal que prevea el marco penal más grave».Art. 70.- «Medición de la pena en caso de varias lesiones de la ley

1º Cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales o la misma disposición penal varias veces o cuando varios hechos punibles del mismo autor sean objeto de un procedimiento, el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave. Dicha pena no podrá ser inferior a la mínima prevista por los marcos penales de las otras disposiciones lesionadas.

2º La pena será aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo indicado en el inciso anterior. El aumento no excederá el límite previsto en los artículos 38 y 52.

3º Cuando una de las disposiciones lesionadas prevea, obligatoria o facultativamente, una prohibición de conducir o una medida, el tribunal deberá ordenarla junto con la pena principal.

Art.71.- Determinación posterior de la pena unitaria

1º Cuando una pena establecida en sentencia firme todavía no haya sido cumplida, prescrita o indultada, y el condenado sea sentenciado posteriormente por otro hecho realizado antes de la sentencia anterior, será fijada una pena unitaria.

2º Como sentencia firme se entenderá la emitida en el procedimiento anterior, por la ultima instancia competente para enjuiciar los hechos que fundamenten la condena.

3º Al quedar firme también la sentencia posterior, la pena unitaria será fijada por resolución del tribunal.

4º La pena unitaria principal posterior deberá ser mayor que la anterior. Cuando la sentencia anterior contenga una medida o una sanción complementaria, ésta mantendrá su vigencia salvo que, en base a la sentencia posterior, ya no proceda su aplicación.

5º En caso de suspensión a prueba de las penas anteriores, los incisos 1º y 3º serán aplicados sólo cuando haya sido revocada la suspensión.»== Concurso de Hechos Punibles == En los Concursos de Hechos Punibles, o sea, donde existe más de un hecho punible cometido por el Sujeto Activo, debemos analizar si la acción (única) puede ser tipificada (proceso de subsunción) por uno o más tipos penales O si el Sujeto Activo ha realizado múltiples acciones que pueden subsumirse a un sólo tipo penal O si el autor ha presentado -en diversos momentos- varias acciones y varias daños a diferentes bienes jurídicos.

• Si nos encontramos con la primera de las opciones (una acción, varios tipos penales) estaremos analizando un «concurso ideal».
• Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio

Concurso ideal
En materia delictiva, el acto que constituye una pluralidad de infracciones, dentro de la unidad de la transgresión. Tal el caso del que roba en una casa, luego de romper la puerta, en que cabría apreciar allanamiento de morada y robo, pero este último delito absorbe al anterior, por medio necesario para perpetrarlo. (V. CONCURSO DE DELITOS y CONCURSO REAL.)
Concurso real
En la esfera penal, la comisión de diversos delitos, de manera simultánea o sucesiva. Curiosamente, en la línea del pietismo punitivo, el legislador suele hacerle una «rebaja» al infractor mayorista. Tal es el caso del empleado infiel que comete reiterados robos, antes de ser descubierto (V. CONCURSO DE DELITOS e IDEAL, DELITOCONTINUADO.)
Concurso de acciones
El que se produce cuando coexisten varias acciones que, no obstante tener el mismo objeto y fundamento jurídico, no pueden ejercitarse conjuntamente, porque una de ellas absorbe total o parcialmente a la otra. Cabanellas señala que es ése el caso de acciones preparatorias o preliminares con relación a otras.
Concurso de delitos
Se produce, según explica R. C. Núñez, «cuando una persona se la llama a responder de varias violaciones de la ley penal». Y añade que no es suficiente que su conducta encuadre en las de una figura delictiva, sino que, además, es necesario que las respectivas figuras puedan funcionar al mismo tiempo de manera autónoma, sin que la aplicación de una esté excluida por la aplicación de la otra».Si en cambio nos vemos ante diferentes acciones y diversos daños a intereses jurídicos, enfrentaremos un «concurso real».

Unidad de Conducta y Pluralidad de Hechos – Concurso Ideal

En pocas palabras, debe existir una acción que conlleve a un Hecho Punible Principal y subsidiariamente comete otros que, o son necesarios para cometer el principal o son consecuencia de aquel.

Por ejemplo: En un robo con violencia, pueden producirse también lesiones corporales al Sujeto Pasivo. ¿Debe aplicarse sólo la pena determinada para el robo o es posible también aplicar las correspondientes a las lesiones corporales.

Nuestro Código Penal es taxativo, hay que aplicar la pena más grave, comparando ambos Hechos Punibles. «1º Cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales o la misma disposición penal varias veces o cuando varios hechos punibles del mismo autor sean objeto de un procedimiento, el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave.»

Es por tanto el Concurso Ideal de Conducta y Hechos Punibles una unidad de Acción y Pluralidad de Hechos Punibles.

Pluridad de Conductas y de Hechos – Concurso Real

Similar al anterior, en cuanto existe un único objetivo primario (plan de robar), pero se transforma en dos o más conductas diferentes (o unidades de acción diferentes) y en consecuencia comete dos Hechos Punibles separados entre sí por cualidades volitivas disímiles.

El Sujeto Activo del ejemplo anterior se acerca para robar al Sujeto Pasivo, pero mientras lo hace, decide matarlo porque ha reconocido en él a un antiguo rival de amores. O, luego de robar se encuentra con un policía y en la huida, lo mata.

En todos los casos ha cometido un robo y un homicidio. En todos los casos se lo juzgará en un sólo juicio donde se le imputarán ambos Hechos Punibles, conformando así un Concurso Real.

En Paraguay y con el actual Código Penal, «el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave.», pero y dados los tipos penales anteriores, la pena puede ser ampliada: «2º La pena será aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo» y que no puede sobrepasar la pena máxima establecida, según la Ley 3440/08, que modifica la Ley 1160/97 o Código Penal: «Artículo 38.- Duración de la pena privativa de libertad. La pena privativa de libertad tendrá una duración mínima de seis meses y máxima de treinta años. Ella será medida en meses y años completos.»

Pluralidad de conductas y Unidad de Hecho

Particularidad de Hechos Punibles diferentes, pero que responden todos a un mismo Tipo de Injusto. Se daría preferentemente entre los «carteristas», quienes en repetidas oportunidades cometen el mismo Hecho Punible: Hurto.

Hecho Continuado y Delito Masa

Diccionario Jurídico de Manuel Ossorio: «Se entiende por tal el que obedeciendo a una misma resolución y configurando un mismo delito, se lleva a efecto mediante una serie de actos idénticamente violatorios del Derecho».

Muñoz Conde dice: "Consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempo, pero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o norma de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza por que cada una de las acciones que lo constituyen representan ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito».

Para algunos doctrinarios, Hecho Continuado es diferente del de la Pluralidad de conductas y Unidad de Hecho en cuanto el sujeto pasivo es siempre el mismo (el jefe, por ejemplo), el objetivo y hecho punible es idéntico (hurto de pequeñas sumas de dinero) e incluso del «modus operandi».

Otras doctrinas se inclinan por la identificación del bien jurídico y/o del hecho punible con exclusión de su propietario. En este último caso, no existe diferencia determinante con la pluralidad de conductas y unidad de hecho punible.== Concurso de Leyes == Existe concurso de leyes cuando al mismo Hecho Punible pueden aplicársele diferentes tipos penales. Por ejemplo: El uso de un documento de identidad falsificado, presentado para adquirir un plan de celular a tarjeta, que será utilizado para programar un secuestro: * ¿Es un intento de estafa? CP, Artículo 187.- Estafa 1º El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho,

• ¿Es producción de documento no auténtico? CP, Artículo 246.- Producción de documentos no auténticos. 1º El que produjera o usara un documento no auténtico con intención de inducir en las relaciones jurídicas al error sobre su autenticidad,
• ¿Es abuso de documentos de identidad? CP, Artículo 260.- Abuso de documentos de identidad. 1º El que con la intención de inducir al error en las relaciones jurídicas utilizara como propio un documento personal expedido a nombre de otro
• ¿O es tentativa de secuestro? CP, Artículo 126.- Secuestro . 1º El que con el fin de obtener para sí o para un tercero un rescate u otra ventaja indebida, privara a una persona de su libertad,

¿Que hecho punible será juzgado, por considerarlo de mayor importancia? ¿Cómo decidir cuál de ellos es realmente el importante? Al fin de cuentas, sólo «nos dijeron» que sería usado para planear un secuestro … y chismes son chismes … pero el secuestro es uno de los Tipos Penales que mayor pena conlleva, además de estar determinado como Crimen en muchos Tratados Internacionales.

Deben aplicarse, para el análisis y determinación de cuál, en el Concurso de Leyes, es el Hecho Punible más grave:* Principio de especialidad, el Hecho Punible Especial se aplicará con preferencia al General

• Principio de subsidiaridad, el Hecho Punible Subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal
• Principio de absorción, el Hecho Punible más amplio o complejo «agotará» los que castiguen las infracciones resultantes o subsidiarias.
• Principio de alternatividad, el Hecho Punible más grave excluirá los que castiguen con una pena menor

Unidad 14 – Teorías de los Fines de la Pena

Generalidades

Las teorías de los Fines de la Pena están íntimamente asociadas al desarrollo de la Sociología y de la Criminología en general, estableciendo sobre todo la norma que debe existir una sanción a una conducta que las normas preceptúan como punible, siendo sin embargo las diferencias entre las teorías los aspectos relativos al tipo de pena (desde sanción «moral» hasta la muerte) y su aplicación, grado o extensión, dependiendo sobre todo del punto de vista humanista.

De hecho, en lo único que se ponen de acuerdo es en la necesidad de establecer una sanción; de ahí por delante, las diferentes doctrinas varían en casi todos los aspectos, definiendo a su manera al mismo Derecho Penal de acuerdo a los preceptos de cada una de ellas, siendo las corrientes más poderosas la Teoría Absoluta (o Retributiva) y la Teoría Relativa (o Preventista); obviamente -y como siempre-, existe también una corriente ecléctica, que busca aunar tanto los aspectos de retribución como de prevención.

Teoría Absoluta de la Retribución

Esta Teoría determina que el castigo o pena es la consecuencia lógica y aplicable al Sujeto que ha transgredido la norma, sin importar que los beneficios de las penas sean mensurables -para la sociedad sobre todo-, siendo que la misma (pena) debe ser «razonable y proporcional» a la gravedad de la infracción.

Hasta acá todos de acuerdo, es un lindo enunciado, pero aplicado a la vida real … podemos aplicar la «Ley del Talión»? A todo aquel que mata, ¿merece la muerte? Si mata dos veces, ¿merece ser ejecutado dos veces? ¿Qué tan «absoluta» es la Teoría de la Retribución?

A la Teoría Absoluta de la Retribución hay que aplicarle por tanto algunas consideraciones en general ya estudiadas en la Unidad 1. Fundamento del Ius Puniendi y sus límites. y en particular El Principio de Proporcionalidad.

Para los Retribucionistas, la Pena debe sancionarse de acuerdo a elementos retrospectivos, enfocados sobre todo en el Sujeto Activo:

• La conducta pasada del Sujeto (entre otras, si es reincidente o no);
• El Daño Causado (ya sea material o moral);
• La «utilidad» o ventaja que haya conseguido el Sujeto.

Puede suponerse por tanto que la finalidad de esta teoría «se agota en el castigo del hecho cometido» (Mir Puig citando a Schmidháuser), es decir, no busca ningún otro fin más allá de la simple realización de la Justicia, de carácter meramente reactivo.

Autores modernos encuentran en la Teoría Retributiva una suerte de límite a la prevención, dado que no se puede castigar sino por el Hecho Punible cometido y en proporción a este, siendo que la prevención, por su carácter «futurista», implican una pena por Hechos Punibles que pudieran cometerse, lo que violaría las garantías fundamentales de cada ciudadano.

Es así que las Teorías Mixtas fundamentan a la Retribución como el mejor modo de Prevención (desmotivando conductas punibles) al tiempo que se respetan las Garantías donde la Pena como retribución se justifica porque cumple con la prevención.== Teoría de la Prevención General == En contraposición a la Teoría de la Retribución, encontramos a la Teoría de la Prevención General, con fuerte foco en la sociedad a quien hay que desmotivar o conminar en forma preventiva, aplicando fuertes penas a aquellas conductas nocivas y constantes y penas menores cuando la conducta fuera puntual y estadísticamente poco relevante, e incluso no prever penas en lo casos que esta no cumpliera su fin preventivo y desmotivador.

. Mir Puig dice que «Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como "coacción psicológica" en el momento abstracto de la tipificación legal. La ejecución de la pena sólo tiene sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de la amenaza legal».

La Teoría de la Prevención General adolece de varios defectos, entre ellos uno que encontramos en su misma matriz y en la sociedad que sanciona los hechos:

• Un Hecho Punible común y corriente, que se comete innumerables veces, pero que la sociedad no castiga moralmente o donde su concepto negativo no se encuentra arraigado en la misma sociedad, debiera ser castigado -por el derecho positivo- con penas altísimas siguiendo los preceptos preventivos de la Teoría.
• DRAE

conminar. - (Del lat. commināri).
1. tr. amenazar (dar a entender que se quiere hacer algún mal).
2. tr. Apremiar con potestad a alguien para que obedezca.
3. tr. Der. Dicho de la autoridad: Requerir a alguien el cumplimiento de un mandato, bajo pena o sanción determinadas.En contraposición un Hecho Punible poco usual y donde la moral de la sociedad ya establece que son execrables, no necesitarían de una pena -derecho positivo- muy dura. Es la misma sociedad la que le pone freno y por tanto, no necesitaría mucha «desmotivación preventiva». Ejemplo, el Homicidio.

• Existen Hechos Punibles donde se comprueba que no existe eficacia en cuanto a la Prevención: aquellos cometidos por Profesionales y aquellos cometidos en un arrebato pasional. Si aplicáramos estrictamente los fundamentos de la Teoría que fundamenta la Pena en la Prevención General, estos Hechos Punibles no merecen pena alguna, porque la misma no cumple con su función desmotivadora y preventiva.

Franz Von Listz

Rechaza los postulados clasicos y positivistas e impulsa la comprensión pluridimensional del crimen, que incluye a la predisposición individual y al entorno. Abogaba por una lucha preventiva y científica contra el delito.

Según Listz, las causas del delito son tres:

• Los defectos de la personalidad
• El déficit en el proceso de socialización
• La bancarrota de la justicia penal.

En general, el inconveniente con el que tropieza la Teoría de la Prevención General es que carece de parámetros que limiten el Ius Puniendi del Estado, con lo cuál caeríamos en arbitrariedades absurdas como los ejemplos de arriba, lo que es contrario a cualquier principio de justicia, más aún en sociedades democráticas.

Sin embargo, la Prevención como elemento desmotivador no es algo a despreciar. De hecho, la Teoría Retributiva también ejerce coacción psicológica que motiva al Sujeto al No-hacer. Es por tanto importante el dar a la Prevención General los elementos de los que carece: Límites y Lógica.

Teoría de la Prevención Especial

La Teoría de la Prevención General tiene como foco a la sociedad como un todo. La Teoría de la Prevención Especial -desarrollada sobre todo por Listz- se enfoca nuevamente en el Sujeto y lo que trata de prevenir -sobre todo- es la reincidencia, usando a la Pena como un escarmiento y camino a la re-socialización de cada individuo en particular.

Se diferencia por tanto de la Teoría General en cuanto esta es aplicable en el momento de la «conminación penal» y la Especial se enfoca en la Ejecución de la Pena, acercándose en este aspecto reactivo a la Teoría Retributiva.

Mir Puig cita a Bockelman al interpretar a Von Listz que: «

1. La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria", lo que se determina con arreglo a la prevención especial.
2. La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres categorías de delincuentes que muestra la criminología:

• • Frente al delincuente de ocasión necesitado de corrección la pena constituye un "recordatorio" que le inhiba de ulteriores delitos;
  • Frente al delincuente de estado corregible, deben perseguirse la corrección y re-socialización por medio de una adecuada ejecución de la pena;
  • Frente al delincuente habitual incorregible, la pena ha de conseguir la inocuización a través de un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.»

«En resumen, para VON LISZT la función de la pena y del derecho penal era la protección de bienes jurídicos mediante la incidencia de la pena en la personalidad del delincuente con la finalidad de evitar ulteriores delitos.» (Mir Puig)

Como contra a la Teoría de la Prevención Especial, encontraríamos:

1. por un lado el caso donde el Sujeto que hubiera cometido un Hecho Punible, aún siendo este grave, pudiera no merecer pena alguna puesto que no existe peligro de reincidencia; sería el caso de un Hecho Punible contra la Vida, cometido en un estado de «arrebato pasional». ¿El Sujeto necesita una Pena que le recuerde que es Hecho Punible? No. ¿Necesita entonces un proceso de re-socialización mediante la pena? Tampoco. ¿Es el Sujeto incorregible y volverá a hacer lo mismo? Estadísticamente, no. OK, no puede aplicarse una pena a un Sujeto bajo estas circunstancias.
2. o en contrapartida que a aquellos que no pudieran ser resocializados por haber cometido delitos de poca monta, debieran ser «inocuizados» en forma perpetua. El Sujeto es un cleptómano, que gusta de meter en su bolsa (y no en la del supermercado), pequeños artículos … un bolígrafo, una caja de caramelos, etc. Tiene y le sobra dinero para pagarlo, no lo hace por encontrarse en «estado de necesidad». ¿El Sujeto necesita una Pena que le recuerde que es un Hecho Punible? SI. ¿La pena corregirá y resocializara al Sujeto, impidiendo que lo vuelva a hacer? NO. ¿Podemos suponer entonces que el Sujeto es incorregible y volverá a delinquir? SI. Pues entonces el Sujeto es pasible de una pena privativa de libertad … perpetua.